¿Posibilidad o necesidad?
Pedro Callisaya Aro[1]
A MODO DE CONTEXTO
En
nuestro país, al igual que en otros, la construcción jurídica,
económica y social heredada, se orienta por estereotipos patriarcales
que han dado prevalencia al género masculino frente al femenino.
En el sistema jurídico (de ascendiente romano-germano) esta situación ha sido favorecida por la concepción de “neutralidad” del
derecho, provocando el imaginario de la suficiencia del reconocimiento
formal de los “derechos” para protegerlos, garantizarlos y hacerlos
exigibles.
Este
paradigma tuvo por resultado la aplicación formal de la ley, por igual a
“todos”, olvidando que dicha aplicación normativa evoca un prototipo
de “sujeto de derechos” que responde a un determinado perfil:
hombre blanco, heterosexual, adulto, libre, propietario, sin
discapacidad visible, modelo al que se mide por exclusión a todas las
demás personas, colocando en la periferia a aquellas que por las
característica de identidad y contexto se encuentran en situación de
desigualdad material y estructural (mujeres, niños, indígenas, personas
con capacidades diferentes, etc.).
La
postura de la neutralidad de la norma es confrontada por el enfoque de
derechos humanos: para alcanzar la igualdad, la creación, aplicación e
interpretación del derecho no puede ser idéntica en todos los casos y
circunstancias.
Esta
conclusión tiene una base fáctica, pues es evidente que las personas no
somos iguales entre sí, sino diferentes. Unas veces porque se tiene una
identidad (individual o colectiva) diferenciada, otras porque las
desigualdades son creadas por el orden social, económico y político; o
finalmente porque hombres y mujeres pueden tener los mismos derechos
reconocidos, pero su ejercicio provoca diferencias.
En
conclusión, si bien el reconocimiento formal de derechos significó un
gran avance, éste no es suficiente para lograr su ejercicio en
condiciones de igualdad. Se precisa aplicar una nueva perspectiva para
resolver esta complejidad.
PERSPECTIVA DE GÉNERO
Desde
un entendimiento común, perspectiva es un punto de referencia en el que
se ubica una persona para observar y analizar algo. En la perspectiva de género, los puntos de referencia son el sexo y el género,[2] no
obstante se trata de una mirada crítica de las mismas, pues lo que
propone es distinguir ambos conceptos culturalmente asociados.[3]
Se
trata de observar y analizar las diferencias y las semejanzas entre
mujeres y hombres, así como la desigualdad entre ambos, cuestionando los
estereotipos[4] vigentes en la sociedad y los roles socioculturalmente asignados.[5]
Entonces, la perspectiva de género es una visión que permite comprender la complejidad[6] política
y sociocultural que existe entre mujeres y hombres, ignorada por otros
enfoques resistentes a abandonar un mundo con construcción
androcéntrica. Nos permite comprender cómo las diferencias biológicas
(sexo) se convierten en “naturales” desigualdades sociales
(acceso no equitativo a los recursos económicos, políticos y
culturales), pero también nos permite identificar vías para promover la
igualdad jurídica entre mujeres y hombres.
LA PERSPECTIVA DE GÉNERO DESDE LA ACTIVIDAD DE JUZGAR
Es en el contexto señalado y bajo la perspectiva de género que se debe visualizar un conflicto jurídico. Así, en la concreta actividad de resolver un conflicto jurídico, la perspectiva de género nos
permite identificar si existen relaciones asimétricas de poder o
contextos de desigualdad estructural originados en el sistema
sexo-género o las preferencias u orientaciones sexuales de las personas.
En otras palabras, juzgar con perspectiva de género permite
transformar las prácticas de aplicación e interpretación del derecho
desde una visión crítica de la realidad, como una forma de realizar el
ideario constitucional de construir una sociedad igualitaria.[7]
Un efecto inmediato del juzgamiento con perspectiva de género es
el acceso a la justicia de aquellos que por sus condiciones biológicas,
físicas, sexuales, de género o de contexto, se encuentran en una
situación de peligro en el reconocimiento de sus derechos, además del
mensaje de lucha contra la impunidad, la discriminación y la
desigualdad.
El
acceso a la justicia no se puede entender como la mera posibilidad de
acudir al sistema –en este caso judicial– para la resolución de un
determinado conflicto a través de la aplicación de la norma jurídica. El
acceso a la justicia trasciende este nivel formal para constituirse en
un derecho humano fundamental que contiene la obligación del Estado de
asegurar la provisión de este servicio, así como el ejercicio de ese
derecho sin ningún tipo de distinción y en condiciones de igualdad.
NECESIDAD DE UNA METODOLOGÍA
Cabe precisar que no en todos los casos en que esté involucrada una mujer se aplica la perspectiva de género; por ello, se debe construir una metodología que considere los siguientes elementos:
· Análisis del contexto. Una
secuencia lógica exige un inicial análisis del caso para detectar
relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de
desigualdad. De existir, también cabe identificar a la persona que se
encuentra en situación de desigualdad por razón de género con la posible
confluencia de otras categorías “sospechosas”[8] que justifique la adopción de medidas especiales de protección.
· Fijación de los hechos. Identificado
el contexto de desigualdad, el juzgador debe fijar los hechos
interpretándolos al margen de estereotipos discriminatorios.[9]
· Valoración de la prueba. La
selección y evaluación de la prueba, tampoco es carente de juicios de
valor. Por el contrario, el juez como parte de la sociedad reproduce
ciertos valores (muchas veces estereotipos) a momento de fijar los
hechos y seleccionar y valorar la prueba, procesos que no siempre pueden
someterse a una prueba de racionalidad científica, más si se tiene
presente que la valoración de la prueba gira en torno al criterio de la
probabilidad, no necesariamente de la verdad.
De
esta manera, corresponde la construcción de un estándar probatorio
básico claramente orientado por el principio de igualdad y con perspectiva de género.[10]
· Determinación de la norma aplicable
Como lógica consecuencia de la fijación de los hechos, se determina la norma aplicable.
· Alcance de la aplicación de la norma. A
partir de aquí, se inicia un proceso de deconstrucción de la concepción
de la norma jurídica como una entidad neutral. Sin duda implica un
ejercicio de argumentación que identifique las asimetrías sobre la base
del principio de igualdad como criterio de interpretación y de decisión.
Es decir, construir una argumentación con enfoque de derechos humanos y
de género.
· Finalmente,
la integralidad de una decisión judicial para el caso de evidenciarse
la existencia de daños, amerita disponer medidas destinadas a reparar
ese daño, también con un enfoque de género.
JUZGAR DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO: ¿UNA POSIBILIDAD?
El
Estado boliviano (compuesto por sus cuatro órganos) ha asumido una
serie de compromisos internacionales en lo que hace al respeto y
protección de los derechos humanos, por lo cual se encuentra compelido a
adoptar las medidas necesarias para lograr la efectividad de estos
compromisos internacionales derivados de tratados internacionales como
la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belem Do
Pará", que sumados a la propia Constitución Política del Estado y el
mandato de ejercitar el control de convencionalidad, generan una
verdadera necesidad de asumir la perspectiva de género.
El
Órgano Judicial, como parte del Estado, también asume esta obligación
particularmente en la resolución de conflictividad bajo esta perspectiva
y como forma de materializar el diseño constitucional del Estado; sólo
así podríamos ser respetuosos de la Constitución y el ordenamiento
internacional de los derechos humanos.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Como corolario de esta reflexión, cabe reiterar que existe la obligación y necesidad de juzgar con perspectiva de género así
como el correlativo derecho que tienen las y los justiciables a que se
les imparta justicia bajo esta perspectiva como parte del cumplimiento
de un mandato constitucional y convencional.
Precisamente por ello es valorable que el Tribunal Supremo de Justicia haya emitido el Acuerdo Nº 126/2016 que aprueba el “Protocolo para Juzgar con perspectiva de género dirigido a juezas y jueces”[11], restando únicamente su aplicación por parte del juzgador.
[2] Sexo
implica las características biológicas de los cuerpos de las personas, a
partir de las cuales se les nombra como hombre o mujer.
Género
referencia al conjunto de características, actitudes y roles
socio-culturales asignadas a las personas en virtud de la identidad
sexual; se les llama masculino o femenino.
[3] Culturalmente se asocian sexo y género lo que provoca una aparente división entre hombre-masculino y mujer-femenina. La perspectiva de género precisamente cuestiona esta falacia.
[4] A propósito de los estereotipos, el Protocolo para juzgar con perspectiva de género de
México, señala: “Los estereotipos son todas aquellas características,
actitudes y roles que estructuralmente en una sociedad son atribuidas a
las personas en razón de alguna de las condiciones enumeradas como
`categorías sospechosas´”. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo para juzgar con perspectiva de género, México, 2013, p. 48.
[5] “…la
mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a
otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico,
la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la
casta, la orientación sexual y la identidad de género”. Comité CEDAW,
Recomendación general número 28, párr. 18.
[6] Es importante entender que la perspectiva de género no
se limita a las mujeres, sino que implica un análisis crítico de la
sociedad, asumiendo que ésta responde a una multiplicidad de variables
de organización: clases sociales, grupos de edad, étnicos, sexo, género,
preferencias u orientaciones sexuales, etc.
[7] El
artículo 8.II de la Constitución textualmente reconoce: “II. El Estado
se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad,
libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad,
armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad
social y de género en la participación, bienestar común,
responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los
productos y bienes sociales, para vivir bien”.
Adicionalmente,
el artículo 9 indica: “Son fines y funciones esenciales del Estado,
además de los que establece la Constitución y la ley:
1.
Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la
descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia
social, para consolidar las identidades plurinacionales.”
[8] Las “categorías sospechosas” se
nutren de criterios de pobreza, marginación, vulnerabilidad y otros;
por ello, implican que el juzgador fundamente su fallo aludiendo la
"discriminación recurrente" que ha sufrido un grupo o un colectivo.
[9] En
última instancia, la fijación de los hechos objeto de la decisión
judicial, responde a un proceso de interpretación susceptible de estar
permeado por estereotipos, de ahí que se afirme que se reconozca como la
etapa con mayor discrecionalidad y con menor control dentro del proceso
de construcción de una decisión.
[10] Cada
materia ha esbozado un estándar probatorio. Así, en materia penal la
inexistencia de una duda razonable, en material laboral la inversión de
la prueba, en otras materias, la íntima convicción, etc.
[11] Este
documento fue elaborado a instancia del Comité de Género del Órgano
Judicial y con la asistencia técnica de la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y COSUDE.
