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VOLVER A VIVIR

En el ánimo de recuperar mi existencia anterior, nuevamente comencé a reducir el horario del sueño para dedicarle unos minutos más a mis dilectas lecturas.

Ciertamente, la posición de mi cuarto no ayuda a tal cometido. La proximidad a la terraza invita a la distracción ante un grandioso panorama con todos sus contrastes.

El olor de pan recién horneado, el canto de los pajarillos, el reiterado vozarrón de los voceadores anunciando la salidas de los colectivos y minibuses a diversas localidades rurales de departamento y el permanente murmullo de la gente pasajera que se afana por llegar a tiempo a su destino, le ponen las primeras pinceladas a la madrugada.

La vista tampoco ayuda al objetivo inicial. La distracción que provoca el imponente Illimani con incontables lucecitas a sus pies como si toda la ciudad le estuviera rindiendo un homenaje, impide dedicarse a otra cosa que no sea la mirada estupefacta. Mi padre decía que las cosas bellas tienen su final, por ello recomendaba disfrutarlas con intensidad.

Con seguridad, la nota estruendosa la ponen las bandas de música y orquestas que en su trabajo musical de trasnoche provocan la salida de parroquianos que por su estado etílico son fácil presa de aquellos “amigos de lo ajeno”.

Es común escuchar gritos de mujeres desesperadas ante el robo de su sobrero mientras el ágil ladrón corre por la avenida Bautista hasta perderse por la Calatayud.

Tampoco es raro encontrarse, una de esas noches, con las calles bloqueadas por grandes amplificaciones y sendos grupos orquestales animando la fiesta de los prestes del Gran Poder.

Debo reconocer que vivir en mi zona tiene sus ventajas.

La envidiable vista, en el carnaval paceño, de los “ch`utas choleros y sus palomitas blancas cero kilómetros” en su imponente paso hacia la cancha El Tejar.

El encontrarse a unos metros de los deliciosos helados de canela, a una cuadra de la fruta fresca que llega del norte paceño, o definitivamente, el estar a corta distancia de unos mauris, ispis o truchas en la calle de los pescados.

Así es mi zona denominada “Cementerio”, centro de confluencia entre lo urbano y lo rural.

Hoy, a tantos años, el retorno parece más dulce.

Mientras me levanto nuevamente temprano, admiro el amanecer y escucho el sonido de mi zona, por primera vez comprendo el sentido de la “sobrevivencia” y la oportunidad que me da la vida para volver a sentir… volver a vivir…

JUSTICIA INDÍGENA, DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS

Un artículo que escribí hace muchos años.
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SOBRE PRINCIPIOS Y NORMAS DEFINITIVAS

Diferencia entre principios y normas definitivas

-         Unos son de la parte dogmática y son mandatos de optimización.

-         Son mandatos de que algo sea realizado en la mayor medida posible

-         Pueden ser cumplidos en diferentes grados. No son absolutos sino relativos.

-         No determinan condiciones, sino el peso del principio en determinado contexto hace que sea preferente respecto a otro principio o norma

-         Los otros son presupuestos definitivos y generalmente están en la parte orgánica

-         Son normas que ordenan algo definitivamente.

-         Determinan algo para el cumplimiento de determinados presupuestos (normas condicionadas)

-         Se cumplen o no.

-         Se utiliza la subsunción

Cuáles son los instrumentos de aplicación jurídica?

-         La subsumción y la ponderación

Qué es la ponderación?

-         Consideración o evaluación del peso o la importancia de cada una de los principios en el caso concreto, tratando de buscar una solución armonizadora que optimice su realización (PONDERACIÓN)

-         se presenta cuanto hay colisión de derechos fundamentales

-         o cuando hay intervención del Estado en los DDFF

Tres son los temas principales:

-         Racionalidad

-         Legitimidad

-         Estructura

Análisis antes de ponderar

-         Identificar los principios envueltos y su agrupamiento.  De un lado los principios que juegan en un sentido y de otro lado los principios que juegan en sentido contrario

-         Análisis del caso concreto sus circunstancias y sus consecuencias

-         Ponderar / balancear / sopesar

o   Definir el grado de afectación de un derecho

o   Definir la importancia del principio que juega en sentido contrario

o   Definir si la importancia de la satisfacción del principio  justifica la restricción del principio que juega en sentido contrario 

-         Principios

o   Idoneidad / Adecuación

§  El medio utilizado es el medio apto o idóneo para la intervención de un derecho

§  La intervención sólo será legítima si el medio es apto

§  El medio debe ser el más adecuado

§  Se debe tomar el medio más apto entre todos los medios posibles 

o   Necesidad / menor injerencia posible

§  Si se tiene varias opciones se debe escoger el menos gravoso posible

§  Debe existir la mínima intervención o injerencia posible en el derecho

§  La intervención en el derecho debe ser estrictamente necesaria

§  COSTO vs BENEFICIO

§  “ CUANTO MAYOR SEA EL GRADO DE RESTRICCION DE UNO DE LOS PRINCIPIOS, TANTO MAYOR SERA EL GRADO DE IMPORTANCIA DE SATISFACCION DEL OTRO PRINCIPIO”

o   Valoración del (1) grado de afectación o lesión de un principio o derecho, del (2) grado de importancia o urgencia en la satisfacción de otro y, finalmente, de (3) las valoraciones de la justificación o falta de justificación de la medida en cuestión, es que se determina el peso definitivo que en la causa particular tienen los principios en concurrencia, obtenido de la valoración conjunta y relativa entre satisfacción y sacrificio.

Qué es el principio de la proporcionalidad?

-         Es una teoría creada por Robert Alexi para operativizar la ponderación

Qué es la ratio decidendi?

-         Dinámica de interpretación de los derechos fundamentales – en el caso concreto – la fundamentación debida

Qué es el precedente?

-         Es la jurisprudencia constitucional que se convierte en norma definitiva.

-         Todos los pronunciamientos tiene calidad de precedente y son obligatorios para todos.

EL JUEZ Y SU ROL DE CONCILIADOR EN EL MARCO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL

UNA VISIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ponencia presentada por Pedro F. Callisaya Aro[1]

1.        INTRODUCCIÓN

A más de 35 años de la aplicación del Código de Procedimiento Civil de 1976, los primeros diagnósticos revelan una serie de insuficiencias. A saber: a) La sobrecarga judicial; b) La retardación de justicia; c) La poca transparencia en la administración de justicia; d) El “cuello de botella” de los actos de comunicación; e) La falta de convicción de los jueces a tiempo de dictar sentencia; f) La denegación del acceso a la justicia; y g) Un sistema procesal que no motiva a la superación profesional.^[2]

Con mayor especificidad, se vincula la retardación de justicia con el rol pasivo del juez:^[3] “…Esta retardación obedece también a que el proceso civil está librado al principio dispositivo, donde el poder de las partes es tan amplio que pueden realizar actividades tendentes a su prolongación indefinida y el papel de juez pasivo a título de respeto al “principio de neutralidad”; que sumada a la complejidad de la estructura normativa, que dilata la terminación del proceso, manifestándose especialmente en el proceso ordinario y en la ejecución de las sentencias…”. Ministerio de Justicia (2011, p. s/p)

Ante esta situación, surgió la necesidad de generar una alternativa procesal. Es así que mediante la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013 se promulgó el Código Procesal Civil (CPC) como una respuesta que se sustenta en cinco pilares: “el proceso por audiencia, las notificaciones con actos procesales en secretaría, facilidad en la obtención de medidas cautelares restringiendo la contracautela, introducción de los procesos de estructura monitoria y prevalencia de algunos procesos voluntarios”.

Ante esta situación, surgió la necesidad de generar una alternativa procesal. Es así que mediante la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013 se promulgó el Código Procesal Civil (CPC) como una respuesta que se sustenta en cinco pilares: “el proceso por audiencia, las notificaciones con actos procesales en secretaría, facilidad en la obtención de medidas cautelares restringiendo la contracautela, introducción de los procesos de estructura monitoria y prevalencia de algunos procesos voluntarios”. Ministerio de Justicia (2011, s/p).

Un cambio esencial que asume la nueva legislación es el referido al juez civil en el proceso. Se le otorga una serie de poderes-deberes, pero también nuevos roles como la conciliación.

2.      CARACTERIZACIÓN DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL

Con seguridad se podría caracterizar al juez civil desde diferentes perspectivas. No obstante, afirmar que en el actual CPC solo desarrolla una función Directiva (superando el rol pasivo asignado en el CPC de 1976) sería limitativo si no se tiene presente su rol conciliador.

La forma y los límites que configuran esta función pueden identificarse desde varios niveles:

a)     Desde la perspectiva de la Cultura de paz

La Constitución Política del Estado del 2009 ha identificado expresamente al Estado boliviano como pacifista y en consecuencia como promotor de la cultura de paz y el derecho a la paz.

Artículo 10. I. Bolivia es un Estado pacifista, que promueve la cultura de la paz y el derecho a la paz, así como la cooperación entre los pueblos de la región y del mundo, a fin de contribuir al conocimiento mutuo, al desarrollo equitativo y a la promoción de la interculturalidad, con pleno respeto a la soberanía de los estados.

Por otro lado, también le ha impuesto a los bolivianos y bolivianas el deber de defender, promover y contribuir al derecho a la paz y fomentar la cultura de paz.

Artículo 108. Son deberes de las bolivianas y los bolivianos:

1. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes

2. Conocer, respetar y promover los derechos reconocidos en la Constitución.

3. Promover y difundir la práctica de los valores y principios que proclama la Constitución.

4. Defender, promover y contribuir al derecho a la paz y fomentar la cultura de paz.

b)     La conciliación desde la perspectiva del acceso a la justicia como derecho humano

El acceso a la justicia puede enfrentar una serie de obstáculos^[4] que afectan su plena materialidad y, en consecuencia, a la igualdad de los individuos en la medida que son manifestaciones de discriminación material^[5] respecto del cual los Estados tienen la responsabilidad de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción.^[6]

En ese sentido, la CoIDH ha expresado que esta disposición contiene un deber positivo para los Estados^[7].

Así, el término “garantizar” implica la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce.

En el sistema interamericano de derechos humanos, el contenido del derecho de acceso a la justicia inicialmente, se ha entendido como “acceso a los tribunales jurisdiccionales” o “acceso a un recurso efectivo”. Los artículos XVIII de la Declaración Americana, y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen que todas las personas tienen derecho a “acceder a recursos judiciales y a ser oídas con las debidas garantías”.

Sin embargo, se ha reconocido que acceder a la justicia se relaciona con dimensiones más amplias que la mera administración de justicia por parte de las instituciones estatales, tal como se desprende de los informes, comunicaciones, opiniones consultivas y jurisprudencia la CoIDH y la CIDH reflejando la serie de obligaciones que los Estados están llamados a cumplir.[8]

A partir de ello, podemos mencionar que el derecho de acceso a la justicia supone que “debe existir disponibilidad institucional del estado para todos y todas, no importa cuál sea su condición social, económica, de género o étnica y cultural y en qué lugar se encuentren dentro del territorio de un estado”^[9] igualmente “comprende el uso de mecanismos tradicionales o alternativos para disfrutar efectivamente de la justicia”^[10], y además, tiene que ver con la fácil comprensión de las normas, al menos de aquellas que “afectan de manera más directa (derechos fundamentales y garantías procesales) a las personas”^[11].

En forma concreta, el derecho de acceso a la justicia implica: "1.- que la persona tenga posibilidades de sostener un proceso completo", lo que supone que nadie se vea obligado a abandonar el proceso por razones ajenas a su voluntad; "2.- el conocimiento de derechos por parte de los ciudadanos y los medios para ejercer y hacer reconocer estos derechos"; "3.- la obligación de hacer accesibles recursos judiciales sencillos, rápidos, idóneos e imparciales de manera no discriminatoria, para investigar, sancionar y reparar", 4. “la promoción y el acceso a mecanismos alternativos de resolución de conflictos, así como el reconocimiento de la jurisdicción indígena”^[12]

En lo que hace a la presente ponencia, en el Sistema interamericano de protección de derechos humanos se reconoce que el derecho de acceso a la justicia implica “la posibilidad de que los individuos puedan resolver sus conflictos mediante los mecanismos de resolución de conflictos alternativos a la vía judicial o mecanismos de acompañamiento y orientación”.

En el informe sobre el “Acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales”, la CIDH ha señalado que los estados tienen la obligación de reforzar los dispositivos comunitarios al efecto, a fin de facilitar el acceso a la justicia a los sectores sociales en situación de desventaja y desigualdad. Ya hemos señalado que la CIDH ha destacado las experiencias de los juzgados de paz y las defensorías comunitarias como alternativas positivas que permiten ofrecer servicios básicos a mujeres víctimas de violencia en zonas rurales, marginadas y pobres, así como para brindar información sobre procedimientos legales, apoyo en procesos administrativos y acompañamiento a las víctimas en procesos judiciales^[13].

La jurisprudencia comparada también ha reconocido esta composición del acceso a la justicia: es el caso mexicano^[14] a propósito del artículo 17 de la constitución Mexicana.^[15] Similar situación acontece con la jurisprudencia constitucional colombiana.^[16] No obstante, cabe reconocer que ambas legislaciones tienen un soporte normativo constitucional que reconoce expresamente los medios alternativos de resolución de conflictos.^[17]

Entonces, el acceso a la justicia se configura como la posibilidad de impartir justicia a través de los tribunales; y como derecho humano, como la posibilidad de que los conflictos también puedan resolverse mediante los mecanismos alternativos de solución de controversias, siempre y cuando estén previstos por la ley.

c)     Diseño constitucional sobre el rol del juez civil

El proceso constituyente boliviano –que se traduce en la CPE del 2009– culmina con el reconocimiento de la realidad político-social que se traduce en el nuevo Estado con esencia plurinacional y comunitaria, pero fundamentalmente valórica.

Su parte dogmática se diferencia de anteriores constituciones por incorporar principios, valores, fines y funciones del Estado.

El artículo 8 parágrafo II señala claramente un conjunto de valores ordenados en torno al ideario ético–moral formulado en la noción del vivir bien^[18] como eje principal y transversal a toda la estructura estatal.^[19]

De esta manera, el vivir bien se erige como el nuevo horizonte civilizatorio que se construye a partir de la forma de vida de los pueblos indígenas y que se traduce en diferentes niveles: la vida en armonía con la naturaleza, el desarrollo de las relaciones sociales sostenibles, conservar una espiritualidad capaz de mantener la relación entre seres humanos y naturaleza, el entendimiento de la tierra como la originaria de la vida de todos los seres vivos, donde el ser humano es un simple usufructuario.

No se trata de una proposición individual. Por el contrario, es una formulación colectiva. Valores como igualdad, complementariedad, reciprocidad, equidad social, etc. suponen una vida en sociedad.

En resumen, se presenta como una aspiración de equilibrio y armonía que se busca se traduzca en acciones concretas en la familia, la vida y la sociedad, y por supuesto, en la actividad judicial.

El texto constitucional boliviano también señala los fines y funciones del Estado (artículo 9)^[20] entre los cuales destaca el referido a: “Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social para consolidar las identidades plurinacionales”.

Lógicamente, el órgano judicial –en particular la jurisdicción ordinaria– como parte del Estado, no escapa al cumplimiento de tal precepto constitucional. Esto afirma el carácter instrumental del sistema de administración de justicia^[21] cuya razón final está destinada a lograr los valores constitucionales en el marco del vivir bien.

La CPE de Bolivia avanza en mayor concreción. Entendiendo que es un medio para lograr una sociedad justa, armoniosa y con justicia social, formula el diseño constitucional del proceso judicial, para lo cual constitucionaliza principios y garantías: los principios de la jurisdicción ordinaria (Art. 180) y las garantías procesales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y defensa (Art. 115), igualdad de oportunidades de las partes en el proceso (Art. 119.I) e imparcialidad del juez (Art. 120.I).

Entonces, es en ese marco que se construyen y deben interpretarse los principios y garantías del proceso como instrumento de resolución de conflictos interpersonales en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario.

Los principios de la jurisdicción ordinaria establecidos en el artículo 180 de la Constitución boliviana se consideran mandatos de máxima optimización en la administración de justicia ordinaria con la finalidad de lograr el resultado definido por el Estado.

Entre los principios más trascendentes reconocidos por la Constitución están:

Artículo 180. I. La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso^[22] e igualdad de las partes ante el juez.

Adicionalmente, la CPE de Bolivia reconoce un grupo importante de derechos y garantías procesales presentes en todo proceso judicial que pueden ser clasificados bajo el siguiente criterio:^[23]

a)     Derechos fundamentales procesales en relación al debido proceso

-     Derecho de acceso a la justicia (Art. 115.I)

-     Derecho a un proceso con todas las “garantías formales”: (Art. 115.II) (proceso con publicidad, oralidad, inexistencia de dilaciones indebidas y derecho a la defensa).

Estamos hablando del derecho a ser oído en juicio (Art. 117.I), en defensa de los propios derechos e intereses:

o  En igualdad de condiciones. (Art. 119.I)

o  Facultad de las partes de nombrar un abogado de su lección y plena confianza, así como la facultad de solicitar se le nombre un abogado gratuito. (Art. 119.II)

o  El derecho de las partes a que se les juzgue en su idioma o se les otorgue un traductor. (Art. 120.II)

o  La facultad de las partes de no declarar contra sí misma ni confesarse culpables. (Art. 121.I)

-     Derecho a un proceso con todas la “garantías materiales”, es decir, el desarrollo pleno del debido proceso

-     Derecho a un proceso justo cuando se desarrolle con todas las garantías formales y materiales; es decir, con respeto a las reglas legales a los valores constituciones y derechos fundamentales, y además finalice con una resolución judicial justa.

b)     Derechos fundamentales procesales en relación al juez como institución

-     Derecho al juez predeterminado por la ley (Art. 120.I)

-     Derecho a un juez independiente e imparcial (Art. 120.I)

c)     Derechos fundamentales procesales relativos a la controversia jurídica

-     El derecho a la verdad procesal.

-     El derecho a la prueba en la medida en que produce una decisión justa^[24] (legitimidad, pertinencia, utilidad, idoneidad, licitud).

-     Derecho a la presunción de inocencia (Art. 116.I)

d)    Derechos fundamentales procesales en relación a la decisión judicial

-     El derecho a obtener una decisión judicial. (Arts. 115.I y II)

En contrapartida, se constitucionalizaron derechos y garantías procesales de las partes como límites al ejercicio jurisdiccional, aunque como ya se dijo, tratándose del proceso civil, fuertemente permeado por el principio dispositivo, éstos pueden asumirse en su contenido a partir de su carácter proporcional y no estandarizado, particularmente en el caso del debido proceso.

Entonces, el diseño constitucional del proceso –en este caso civil– busca construir “…una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales…”^[25] en el entorno del vivir bien, ideario que necesariamente incide en el rol del juez, haciendo que abandone el papel meramente pasivo.

En consecuencia, si bien de redimensiona el rol del juez configurándolo como más activo, el propio diseño constitucional modula sus exigencias iniciales, extrayendo al juez de una eventual función inquisidora.

Este panorama concluye con el reconocimiento del carácter normativo directo de estos derechos por parte de la Constitución^[26] y del bloque de constitucionalidad.^[27]

Entonces, una respuesta a la ecuación “retardación de justicia–juez pasivo” identificada como insuficiencia en el diagnóstico de la justicia civil, debe tener presente todos estos aspectos.

Finalmente, desde la perspectiva de la doctrina, cabe reconocer que el proceso responde a una a la función ideológica-política que se le quiera dar,^[28] de modo que cada legislación busca su propio ideario de “proceso justo” que básicamente recae en cómo debe desarrollarse el procedimiento.

Al respecto, se configuran por lo menos tres posiciones: a) Las posiciones “garantistas” o “liberales” (de modo que el juez no cuenta con poderes en el proceso más que de resolver conflictos. Lo contrario implicaría tener un proceso antiliberal y autoritario,^[29] en vez de liberal y garantista).^[30] b) Las Posiciones “publicistas” (El proceso está destinado a la búsqueda de la verdad, lo cual amerita otorgarle mayores potestades al juez). Y c) Las Posiciones “intermedias” (no se puede ideologizar la función del juez. Negarle iniciativa material al juez, supone restar eficacia al proceso como instrumento del Estado para la justa tutela de los intereses litigiosos).

3.       ROL DEL JUEZ RESPECTO A LA CONCILIACIÓN EN EL PROCESO CIVIL

El CPC ha establecido tanto la conciliación previa como la intraprocesal. Se pueden establecer múltiples distinciones entre ambas.

Por el momento procesal: la primera es anterior al proceso civil, en tanto que la segunda se realiza en su fase postulatoria.

Por el agente que lo promociona: la previa tiene como actor principal al conciliador, en tanto que la intraprocesal, al juez.

Desde la perspectiva de su eficacia directa: la conciliación previa se encuentra sujeta a la aprobación del juez de la causa, en tanto que la segunda, al ser intraprocesal, directamente implica la finalización del proceso civil, cuando es total.

No obstante estas diferencias, también se puede distinguir claramente el rol del juez civil en consideración a cada una de las conciliaciones:

En relación a la conciliación previa, el juez debe realizar una análisis de la posibilidad de conciliación, es decir, la posible existencia de materia conciliable, en cuyo mérito remite (cuando no hay una petición directa de las partes) al conciliador.

Al finalizar el ciclo, el juez aprueba la conciliación total o parcial mediante un auto definitivo con efecto de sentencia y valor de cosa juzgada. (Art. 296.VII).

Respecto a la conciliación intraprocesal, el artículo 366 establece la agenda de la audiencia y el rol que desempeña el juez respecto de la conciliación:

Artículo 366. (ACTIVIDADES EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR).

I. En la audiencia preliminar se cumplirán las siguientes actividades:

2. Tentativa de conciliación que deberá realizar la autoridad judicial respecto de todos o algunos de los puntos controvertidos.

Artículo 234. (REGLAS GENERALES)

II. La conciliación podrá ser instada por la autoridad judicial o por las partes.

IV. La autoridad judicial, a tiempo de la audiencia preliminar, tiene el deber de instar a las partes a conciliación, bajo pena de nulidad

Esta decir, establece un deber del juzgador de instar la conciliación, bajo sanción de nulidad.

Más aún, se impone un nivel de calidad de tal acción, acorde con su rol directivo, señalando la forma en que debe realizar tal tentativa de conciliación:

Artículo 235. (CLASES DE CONCILIACIÓN)

III. En la conciliación intraprocesal, iniciado el proceso, la autoridad judicial instará a las partes a conciliación en la audiencia preliminar, proponiendo a tal fin medios idóneos, de lo que se dejará constancia en acta. Asimismo, las partes, en cualquier estado del proceso, podrán promover la conciliación en cuyo caso la autoridad judicial señalará audiencia.

En otras palabras, no tiene un rol pasivo, sino activo en relación a la conciliación, lo cual implica una clara diferencia con el anterior régimen procesal legal.

4.      A MODO DE CONCLUSIONES

A modo de conclusiones se pueden realizar las siguientes puntualizaciones:

·     El rol del juez frente a la conciliación ha sufrido un cambio en la nueva legislación procesal.

·     Este rol puede configurarse desde la perspectiva de los derechos humanos tomando en cuenta la cultura de paz, el derecho a la paz, el derecho al acceso a la justicia y el diseño constitucional del proceso.

·     Como lógica consecuencia, el juez deja de ser pasivo, pero no se constituye en inquisidor. Asume una función directiva, la misma que se traduce en la actividad de conciliación.

·     Tanto en la conciliación previa como en la intraprocesal, el juez asume una función proactiva, en forma correlativa al perfil que la Constitución y la defensa de los derechos humanos le asigna; de ahí que no se limite a promocionar una conciliación sino también a proponer medios idóneos para alcanzarlo.

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^[1] Pedro Callisaya es abogado y actual funcionario de la OACNUDH.

^[2] Diagnóstico extraído del Informe PTEDC/IA Nº 170/2011, Primer Producto, presentado por el Consultor Dr. José Cesar Villarroel Bustios al Coordinador del Programa Técnico Especializado de Desarrollo Constitucional el 15 de octubre de 2011.

^[3] En el punto referido al rol de juez civil se explica con mayor profundidad esta afirmación.

^[4] De acuerdo con las reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad (2008), las barreras que impiden un efectivo acceso a la justicia pueden agruparse en:

a)       Barreras institucionales: instituciones de justicia

-    Barreras procesales y procedimentales (reglas 34, 35, 50-65, 72-74)

-    Barreras administrativas, logísticas y de infraestructura (reglas 38-41, 66, 67)

-    Asistencia legal (reglas 28-31)

-    Personas privadas de libertad (reglas 22 y 23)

-    Discapacidad (reglas 7, 8 y 77)

-    Educación Legal e Información (reglas 26, 27, 45, 46, 50-61)

b)      Barreras de acceso a la justicia en relación a circunstancias económicas, sociales y culturales

-    Barreras culturales

-    Barreras lingüísticas

-    Barreras económicas

-    Barreras de genero

^[5] 180 de los 316 municipios del país carecen servicios de justicia, lo que afecta de manera importante a las relaciones de convivencia y paz social entre las personas, especialmente en las zonas más pobres como son las de las áreas sub urbanas y rurales del país, evidenciando la necesidad de ofrecer nuevos servicios de justicia a vastos sectores que en la actualidad están marginados. Agenda de justicia para la reforma constitucional: algunos elementos de discusión Ramiro Orias Arredondo. 2006.

^[6] Una descripción detallada sobre estas barreras en Obstáculos para el Acceso a la Justicia en las Américas - Pdfl

^[7] Corte IDH. Opinión Consultiva 11, Excepciones al agotamiento de recursos internos, párr. 34 y 38.

^[8] La Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados Organización de las Naciones Unidas (ONU), Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Sra. Gabriela Knaul, 3 de agosto de 2015, A/70/263, parág. 36, afirma que el acceso a la justicia es al mismo tiempo un derecho específico y un requisito para el ejercicio de otros derechos.

La Relatora Especial ha insistido también en que el acceso a la justicia debería concebirse en el sentido más amplio posible, e implica la existencia de una judicatura eficiente y la capacidad de los particulares de obtener una reparación adecuada en un plazo razonable.

Destacó también que el acceso a la justicia no es simplemente el acceso a la judicatura en un determinado Estado, sino que incluye también los medios para acceder a mecanismos menos formales que pueden ayudar a las personas a exigir y lograr el respeto sus derechos, como oficinas del ombudsman, los conciliadores, los mediadores y las instituciones de derechos humanos.

^[9] VILLARÁN, Susana. Acceso a la justicia en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en LOVATÓN, DAVID. Informe Final de proyecto “Lineamientos y buenas prácticas para un adecuado acceso a la Justicia en las Américas, Organización de Estados Americanos (OEA), Instituto de Defensa Legal, Consorcio Justicia Viva, Lima, diciembre de 2007 (publicación en archivo electrónico, disponible en disco compacto)

^[10] Ibidem, pág. 3

^[11] Ibidem, pág. 3

^[12] BIRGIN, Haydeé y KOHEN, Beatriz. El acceso a la justicia como derecho, en: Acceso a la justicia como garantía de igualdad, instituciones, actores y experiencias comparadas, Buenos Aires, Biblos, 2006, p.19

^[13] Corte IDH. Caso Loayza Tamayo, Reparaciones, Sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C, N° 42, párr 169. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, Sentencia del 26 de junio de 1987, Serie C, N° 1, párr 91. Corte IDH. Caso Fiaren Garbi y Solis Corrales, Excepciones Preliminares, Sentencia del 26 de junio de 1987, Serie C, N° 3, párr.. 90.

^[14] Tribunales Colegiados Segundo y Tercero, ambos de materia Penal del Tercer Circuito. Amparo. 31 de marzo de 2014:

 “Entre las consideraciones expresadas en la exposición de motivos de la reforma constitucional al mencionado artículo 17 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, se encuentra la relativa a que los mecanismos alternativos de solución de controversias son una garantía de la población para el acceso a una justicia pronta y expedita que permiten, en primer lugar, cambiar al paradigma de la justicia restaurativa, propician una participación más activa de la población para encontrar otras formas de relacionarse entre sí, donde se privilegie la responsabilidad personal, el respeto al otro y la utilización de la negociación y la comunicación para el desarrollo colectivo. Así, ante tal contexto normativo, se concluye que tanto la tutela judicial como los mecanismos alternativos de solución de controversias se establecen en un mismo plano constitucional y con igual dignidad, además de que tienen como objeto una finalidad idéntica, que es, resolver hasta antes de cerrar la instrucción los diferendos entre los sujetos que se encuentren bajo el imperio de la ley.”

^[15] Una descripción detallara en El derecho de acceso a la justicia y los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias. M.D. Santiago Ignacio Quiroz Villarreal.

http://masdimensiones.com/2016/01/21/el-derecho-de-acceso-a-la-justicia-y-los-mecanismos-alternativos-de-solucion-de-controversias/

^[16] Sentencia C-103 de 2004, Sentencia C-163/99: “la garantía constitucional de acceso a la justicia no significa que todas las disputas entre los particulares deban ser resueltas por los jueces, pues precisamente el artículo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, los cuales pueden ser ampliados por el Legislador. Al respecto, esta Corte ha dicho que “es competencia del legislador, de acuerdo con los parámetros que determine la Carta Política, el fijar las formas de composición de los conflictos judiciales, los cuales -no sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la administración de justicia.”

^[17] La reforma de la constitución mexicana de 18 de junio de 2008 incluyó el siguiente inciso al artículo 17: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.

Por su parte la Constitución del Ecuador refiere: Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir

La Constitución de Colombia también tiene una previsión al respecto: Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, Comisión Nacional de Disciplina, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

^[18] Artículo 8.I. El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).

II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.

^[19] Pese a esta consideración su traducción normativa no es pacífica, por el contrario, se ve dificultada en gran medida por el uso de un lenguaje jurídico de ascendiente liberal y por la falta de definición de los alcances de su significado.

^[20] Mayor análisis sobre este artículo puede encontrarse en Luis Tapia Mealla, Pluralismo político-jurídico en la nueva Constitución de Bolivia. En Miradas. Nuevo texto constitucional. Vicepresidencia del Estado. 2010. La Paz. Págs. 266 a 268.

^[21] Entiéndase como tal, no solamente a la estructura institucional, sino a la normativa que regula los procesos en las diferentes áreas, así como la ordenación de los mismos en sus diversas etapas procesales.

^[22] El debido proceso es concebido como el método para determinar derechos, obligaciones o situaciones jurídicas en el cual se cumplan condiciones mínimas. Este derecho se caracteriza por o siguientes: Es complejo; Está integrado por estándares y no por reglas; responde al principio de proporcionalidad; tiene un contenido que evoluciona.

^[23] En este punto se asume la clasificación expuesta por Belén Ureña Carazo en el Capítulo 3, puntos 2 al 5. Derechos Fundamentales Procesales, pág. 197 a 263. Thomson Reuters. Aranzadi. Navarra. 2014.

^[24] Si bien la CPE no lo menciona en sentido expreso, se puede inferir del entramado de derechos y garantías reconocidos. Así, no podría realizarse una justicia pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones (art. 115.II).

^[25] Artículo 9.I de la CPE boliviana.

^[26] El artículo 109 de la CPE de Bolivia es claro al disponer: “I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección.

II. Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley.”.

Por otro lado, el artículo 13 caracteriza los derechos fundamentales: “I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados.

III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.

IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.”.

^[27] El artículo 410 de la CPE establece el bloque de constitucionalidad: “I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales…”

Como emergencia de lo anterior, el artículo 256 dispone la preferente aplicación del estándar más beneficioso: “I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.

II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.”

^[28] Se han formulado múltiples posiciones al respecto. Se puede recordar a Juan Montero Aroca, que señala: “hay que reconocer que el proceso refleja la ideología sociopolítica dominante en un país determinado”. Los principios informadores del proceso civil en el marco de la Constitución. Justicia 82, N° IV, Pág. 7.

^[29] Los revisionistas, agrega Andrés Bordalí Salamanca: “postulan que un juez civil con poderes materiales se transforma necesariamente en un juez autoritario, cuando no fascista o totalitario”. (2007, p. 180).

^[30] Montero (2001:3).