LAS DIFERENCIAS RESPECTO AL SERVIDOR PÚBLICO
I.
El presente trabajo tratará de
desarrollar, desde la descripción de datos históricos y la normatividad
vigente, los argumentos y fundamentos sobre naturaleza jurídica de los
consultores individuales.
El motivo que nos induce a realizar
este análisis, se debe a que actualmente existe una inadecuada defensa legal en
determinadas entidades públicas en instancias judiciales o administrativas, a
través de acciones de defensa y recursos administrativos instauradas por los
propios consultores, en unos casos por derechos derivados del régimen laboral
como el Aguinaldo y vacaciones, y otros derechos a la defensa de la vida, como
la inamovilidad funcionaria por Embarazo, período prenatal y postnatal, asignaciones
familiares y otros.
La inadecuada defensa por parte del
Abogado de la entidad, o el asesoramiento erróneo por parte de éste, generaría
una daño económico al Estado, y por tanto estaría sujeto a las responsabilidades
por la gestión pública, establecido en la Ley Nº 1178.
Por tanto, el objetivo del presente
análisis está encaminado a mostrar a los compañeros del paralelo “A” del IV
PROGRAMA DE CAPACITACION PARA LA DEFENSA LEGAL DEL ESTADO, las disposiciones
normativas que regulan al consultor individual de línea, a objeto de que puedan
realizar su propio juicio al respecto, asimismo transmitirles casos concretos
que cuentan argumentos y fundamentos necesarios para identificar el problema y
la solución respectiva.
II. DATOS HISTORICOS
Según los Clasificadores
Presupuestarios de 1993, emitidos por el entonces Ministerio de Finanzas, la
partida 252 se hallaba destinada exclusivamente a la contratación de
servicios de consultoría especializada por tiempo definido bajo la figura de “Estudios,
Investigaciones y Proyectos”
En la mencionada gestión de 1993 hasta
la gestión 2002, las contrataciones de Consultoría se realizaban bajo el marco
legal del artículo 732 y siguientes del Código Civil, que se refiere al ámbito
de la naturaleza civil, en la cual no existe relación de dependencia ni vínculo
laboral, y como consecuencia no es aplicable la Ley General del Trabajo ni el
Código de Seguridad Social.
Consiguientemente,
los consultores contratados bajo partida 252, al mantener una relación
estrictamente civil con la entidad pública contratante, no eran acreedores al
pago de Aguinaldo, no eran beneficiarios al uso o goce de vacaciones anuales,
ni a la inamovilidad de sus funciones por maternidad, es decir, que no podían acceder
a los derechos que tenían los servidores públicos de planta.
Posteriormente,
a partir de la Gestión 2003 en adelante, las Leyes de Presupuesto General del
Estado, establecieron entre sus disposiciones, la obligación de las entidades
públicas de sujetar las contrataciones de los consultores a los procedimientos de
reclutamiento señalados en las Normas Básicas del Sistema de Administración de
Bienes y Servicios, cuyo ámbito corresponde al régimen administrativo, en el
cual tampoco existe una relación de dependencia, ni vinculo laboral.
III. MARCO JURIDICO
·
El
Artículo 233 de la Constitución Política del Estado, establece:
“Son servidoras y servidores
públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los
servidores públicos forman parte de la
carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos
electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre
nombramiento.”
·
El
artículo 25 de la Ley del Presupuesto General de la Nación – Gestión 2010,
vigente para la Gestión 2013, por disposición de la Ley Nº 317, de 11 de
diciembre de 2012, establece las siguientes disposiciones:
a) La contratación de consultoría deberá ser
clasificada en: de línea, por Producto y de Auditorias y Revalorización de
Activos.
b) Independientemente de la modalidad de contratación
y de la fuente de financiamiento, la contratación de consultores en las
entidades del sector público, se efectuará mediante los procedimientos
establecidos en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y
Servicios (SABS).
c) Los consultores de línea de una entidad pública, no
deben ejercer funciones como personal de planta o prestar simultáneamente
servicios de consultoría de línea o por producto en otras entidades públicas.
d)
Los consultores por producto de una entidad
pública, no deben ejercer funciones como personal de planta o prestar
simultáneamente servicios de consultoría de línea en otras entidades públicas.
e) Por la naturaleza de su relación contractual,
ningún consultor deberá percibir, bajo
cualquier denominación, beneficio adicional a sus honorarios por servicios
prestados a una entidad pública.
f)
Los procesos de contratación, deberán considerar lo
siguiente:
- Los
consultores individuales de línea, desarrollarán sus actividades con dedicación
exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo a los términos de referencia y
contrato suscrito.
- En los
Ministerios de Estado, el monto máximo de los honorarios de los consultores
individuales de línea, no deberá ser mayor a la remuneración mensual de un
Director General.
- El nivel
de remuneración de consultores de línea en las entidades públicas, debe estar
definido en función a la escala salarial aprobada en la entidad y las funciones
establecidas para el personal de planta, para lo cual no se requiere ningún
instrumento legal adicional.
II. DE LOS
CONSULTORES POR PRODUCTO:
- Los
consultores individuales por producto, serán contratados para tareas
especializadas no recurrentes.
- Estos
consultores no deberán ser contratados por la misma entidad en más de un
contrato al mismo tiempo.
·
La
Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, del Estatuto del Funcionario Público, en
su artículo 4, define al SERVIDOR PUBLICO como aquella persona individual, que
independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de
dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su
remuneración. Concordante con el inciso c) del artículo 28 de la Ley Nº 1178,
de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamentales.
· El
artículo 6º de la Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, del Estatuto del
Funcionario Público, establece que no están sometidos a dicha Ley ni a la Ley
General del Trabajo, aquellas personas que sean contratadas por una entidad
bajo los procedimientos establecidos en las Normas Básicas del Sistema de
Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS).
· SENTENCIA
CONSTITUCIONAL Nº 0605/2004-R, de 22 de abril de 2004, emitida por el Tribuna
Constitucional, en relación al recurrente Juan Carlos Gorena Belling, declara no otorgar la tutela solicitada,
en razón a que fue contratado por la entidad recurrente para prestar servicios
de consultoría, es decir, fue contratado bajo la modalidad de consultoría, cuyo
contrato tiene un régimen especial diferente de la modalidad de prestación de
servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en
esencia, por lo mismo no es un servidor público, por lo mismo no es acreedor al
derecho de pago del aguinaldo de navidad.
· SENTENCIA
CONSTITUCIONAL Nº 0165/2005-R, de 28 de febrero de 2005, emitida por el Tribuna
Constitucional, resolvió APROBAR la Resolución pronunciada por la Sala Penal
Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, que declaró
IMPROCEDENTE el Recurso de Amparo Constitucional interpuesto por Franz Semita
Ardaya, bajo los siguientes ARGUMENTOS: “
“De lo
referido precedentemente, se colige que para invocar la aplicación tanto de la
Ley General de Trabajo como del Estatuto del Funcionario Público, indiscutiblemente se precisa tener una
relación de dependencia, asalariada en el caso de la Ley General del
Trabajo y con cualquier entidad del Estado en lo que respecta al Estatuto del
Funcionario Público, vínculos que en la especie no ha demostrado el recurrente,
pues lo que suscribió con el SEDEGES fue un contrato en el que asumió la
calidad de CONSULTOR para realizar un trabajo específico para la entidad
contratante, sujeto a un régimen especial que es el de Consultoría, es decir
que pactaron las condiciones, …”
“Consecuentemente
queda por demás evidente que el recurrente no tiene calidad de trabajador
asalariado NI DE SERVIDOR PUBLICO, por lo que no puede alegar que se le aplique
la Ley General del
Trabajo y menos
exigir ser sometido
a los alcances de las
disposiciones del Estatuto citado, pues
su contratación está regida por el Decreto Supremo Nº 27328 que regula los
procesos de Contratación de Bienes, Obras, Servicios Generales y Servicios de
Consultoría, lo que hace inviable la tutela solicitada.
· SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 0067/2006-R, de 19 de enero de 2006,
que APRUEBA la Resolución 154/2005 pronunciada por la Sala Social y
Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, que
DECLARA IMPROCEDENTE el amparo solicitado por Jeannette Torres Campos
(consultora de ELAPAS que solicitó la
inamovilidad laboral por su estado de embarazo). Cuya Sala DENEGÓ el
referido amparo, enfatizando la ratio decidendi de la SC 1000/2003-R, cuyo
Fundamento Jurídico deja establecido, que depende del tipo de contrato para ser
beneficiaria de la protección prevista en el art. 1 de la Ley Nº 975, quedando excluidas las mujeres sujetas a
contratos de consultoría.”
IV. MARCO
TEORICO
4.1. EL CONSULTOR SEGÚN LA NORMA LEGAL
VIGENTE.-
De acuerdo a lo establecido en el
artículo 25 de la Ley del Presupuesto General del Estado – Gestión 2010,
vigente para la Gestión 2013, la contratación de consultores individuales de
línea y por Producto en las entidades del sector público, se debe efectuar
mediante los procedimientos establecidos en las Normas Básicas de Contratación
de Bienes y Servicios.
Y el
artículo 6º de la Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, del Estatuto del
Funcionario Público, establece que no están sometidos a dicha Ley ni a la Ley
General del Trabajo, aquellas personas que sean contratadas por una entidad
bajo los procedimientos establecidos en las Normas Básicas del Sistema de
Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS).
La
prestación de servicios de consultoría individual, sujeta a las Normas Básicas
del Sistema de Administración de Bienes de Servicios, se desarrolla en el
ámbito del régimen administrativo, en el cual no existe relación de dependencia
ni vinculo laboral, por tanto, no son aplicables a esta relación contractual
las disposiciones del Código de Seguridad Social, Ley de Pensiones, Ley General
del Trabajo, Ley del Estatuto del Funcionario Público y otras disposiciones de
carácter socio-laboral, en consecuencia, los consultores individuales perciben
únicamente sus honorarios en calidad de contraprestación, excluyendo totalmente
el reconocimiento de cualquier otro beneficio de carácter económico, social o
cultural.
4.2. JURISPRUDENCIA SOBRE CONSULTORES.-
Existe una amplia jurisprudencia
sentada por parte del Tribunal Constitucional, que en las consecutivas Sentencias Constitucionales
señaladas en la parte del Marco Legal del presente Informe, ha negado tutela
jurídica a los consultores de línea, en razón a que fueron contratados por una entidad pública para prestar
servicios de consultoría, cuyo contrato tiene un régimen especial diferente de
la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el
consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público.
4.3. DERECHOS
NO RECONOCIDOS AL CONSULTOR.-
a)
Capacitación.-
Para la contratación de un consultor
de línea, una entidad pública se sujeta
únicamente a los Términos de Referencia aprobados, el cual contiene el perfil
del consultor, que en rigor establece los requisitos que debe cumplir el
consultor para ser contratado. Es decir, que las entidades del sector público
para la realización de una tarea específica de mucha especialidad, pueden
contratar un determinado consultor con un perfil profesional de alto estudio y
amplia experiencia profesional o laboral, como: tener Título Académico en
Provisión Nacional, haber realizado estudios de Post-grado en determinada
materia, tener experiencia laboral o profesional de 5 años en la Administración
Pública, con estudios complementarios de los Sistemas de Administración y
Control Gubernamentales de la Ley Nº 1178 debidamente
certificados y otras especialidades obtenidas. Asimismo, para realizar
tareas meramente técnicas de menor trascendencia, la
entidad pública podrá
contratar un consultor
que reúna un perfil no tan competitivo, sino simplemente uno que sea
suficiente para cumplir una meta, como: Ser egresado de la carrera de
Informática, tener experiencia de un año en la administración pública y
conocimiento de la Ley Nº 1178 (sin necesidad de respaldar con una
certificado), haber realizado cursos de computación y otros.
Consiguientemente, el perfil del
consultor reúne todas las características requeridas por la entidad pública,
por tanto, cuando el Consultor es seleccionado en un proceso de reclutamiento,
éste cuenta con toda la capacidad, formación e idoneidad necesaria según el
perfil exigido, para desarrollar las actividades o tareas establecidas en los
Términos de Referencia. La elaboración del perfil del consultor, así como el
proceso de contratación del consultor, son actos administrativos que respaldan
de manera objetiva de que no procede ninguna capacitación a favor de los
consultores individuales, toda vez que dichos consultores acuden a un proceso
de selección, previamente con la debida capacitación adquirida a titulo
personal a objeto de cumplir el perfil exigido para realizar un tarea
específica, razón por la cual, resulta innecesario e irregular el hecho de que
se sujete a los consultores de línea a procesos de capacitación. La posibilidad
de darse una capacitación a los consultores de línea en las entidades del
sector público, se estaría contraviniendo lo dispuesto en el párrafo
cuarto del artículo 25 de la Ley del Presupuesto General del Estado, que
prohíbe otorgar beneficio adicional a los honorarios del consultor por los
servicios prestados a una entidad pública.
b)
Seguro Médico.-
Conforme los artículos 6 y 10 del
Código de Seguridad Social, es obligatorio la aplicación de las normas de
seguridad social, para todas las personas que trabajan en el territorio
nacional y prestan servicio remunerado mediante contrato de trabajo por más de
15 días a favor de otra persona natural o jurídica (empleador). Asimismo, la
Ley Nº 1141, de 23 de febrero de 1990, establece la obligación de la entidad
empleadora, a realizar el aporte patronal del diez por ciento (10%) del total
ganado de sus asegurados al Seguro Social de Corto Plazo.
Dentro
del sector público, los consultores no se hallan asegurados a ningún ente
gestor, ni se realiza ningún tipo de aporte al Sistema de Seguro Social de
Corto Plazo por parte de una Entidad Pública, por tanto no gozan de las
prestaciones de salud.
4.4. OTROS ASPECTOS COMO RESULTADO DE LA
RELACION CONTRACTUAL.-
a)
Aportes al Seguro Social de Largo
Plazo.-
Conforme al
artículo 101 de la Ley Nº 065, de 10 de diciembre de 2010, los consultores se
encuentran obligados a contribuir como Asegurado Independiente pagando el
Aporte del Asegurado, el Aporte Solidario del Asegurado, la prima de Riesgo
Común, la prima por Riesgo Laboral y la Comisión deducidas del Total Mensual en
caso de consultores por línea. En caso de Consultores por Producto las
contribuciones señaladas se realizarán mensualmente sobre el monto resultante
de dividir el monto total del contrato entre la duración del mismo.
b)
Declaración
de Impuestos.-
El
Decreto Supremo Nº 21531, de 27 de febrero de 1987, que reglamenta el Régimen
Complementario al Impuesto al Valor Agregado (RC-IVA), en su artículo 9, inciso
a), establece la declaración jurada trimestral para personas que prestan
servicios sin tener relación de dependencia.
En
aplicación a dicha normativa, los consultores de línea en todas las entidades
del sector público realizan sus declaraciones impositivas de manera trimestral,
mediante Formulario de Declaración, que deben ser recabados en el Servicio de
Impuestos Internos.
c)
Exclusión de la Responsabilidad
Administrativa.-
La persona contratada para realizar consultorías de
línea o por producto, no tiene condición de servidor público y por tanto no
le es aplicable el artículo 29º de la Ley Nº 1178, que establece la
responsabilidad administrativa cuando la acción u omisión contraviene el
ordenamiento jurídico-administrativo y las normas que regulan la conducta
funcionaria del servidor público. Conclusión que inclusive se respaldada con la
naturaleza misma de su condición, toda vez que el consultor al estar en una
relación contractual con una entidad pública, el incumplimiento a sus
obligaciones establecidas en los Términos de Referencia originaría únicamente
la rescisión del contrato, y de ningún
modo sería objeto de multas pecuniarias, suspensiones laborales o
destitución que sólo es aplicable a los servidores públicos en una relación de
dependencia con la entidad pública.
Sin embargo cabe señalar, que independientemente a
su condición contractual, el consultor de línea no estaría exento de las
responsabilidades civil y penal, cuando éste durante sus funciones llegara ha
beneficiarse indebidamente con recursos públicos o causara daños al patrimonio
del Estado, así como por estar tipificados sus actos en el Código Penal, de
conformidad a lo establecido en los artículos 31 inciso b) y 34 de la Ley Nº
1178, de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamentales, que
son aplicables no sólo a los servidores públicos sino también a personas
naturales o jurídicas que reciben recursos del Estado.
CONCLUSIÓN 1
La
prestación de servicios de consultoría individual, sujeta a las Normas Básicas
del Sistema de Administración de Bienes de Servicios, se desarrolla en el
ámbito del régimen administrativo, en el cual no existe relación de dependencia
ni vinculo laboral, por tanto, no son aplicables a esta relación contractual
las disposiciones del Código de Seguridad Social, Ley de Pensiones, Ley General
del Trabajo, Ley del Estatuto del Funcionario Público ni otra disposición de
carácter socio-laboral, en consecuencia, los consultores individuales perciben
únicamente sus honorarios en calidad de contraprestación, excluyendo totalmente
el reconocimiento de cualquier beneficio de carácter económico, social o
previsional, por lo que los consultores individuales de línea y por Producto,
no pueden tener acceso a los derechos de seguro médico de salud, Aguinaldo de
Navidad, uso de vacaciones, capacitación, ni percibir ningún tipo de pago
accesorios a su remuneración acordada en el contrato.
V.
EL CONSULTOR SEGÚN EL AMBITO DE LA
CONCEPCION TEORICA.-
“Son servidoras y servidores
públicos las personas que desempeñan funciones
públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera
administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las
designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento.”
Comité
Jurídico Interamericano: Determina que "Función pública" es toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de
sus niveles jerárquicos.
Diccionario
De Osario: Las funciones «el ejercicio de un órgano o la
actividad de un aparato» Son públicas cuando giran en torno a la
actividad propia del Estado.
García
Trevijano Fos…"aun aceptando un criterio pluralista, tanto
social como jurídico, hemos de considerar que tales funciones forman parte de
la esencia estatal y únicamente el cuerpo soberano, es decir, el Estado, las asume y las ejercita directamente"
Rodríguez
Libardo: La función pública se entiende corno el conjunto
de "relaciones laborales entre el Estado y sus servidores"
LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA: Define a
la Función Pública “como toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”
Comparando
las anteriores definiciones y consultando otras legislaciones, todas están
coinciden en afirmar que la función puede ser definida como el conjunto de
relaciones laborales entre el Estado y sus servidores en donde
las funciones desempeñadas deben ser señaladas por la Constitución,
una ley o un reglamento.
