NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSULTOR INDIVIDUAL

LAS DIFERENCIAS RESPECTO AL SERVIDOR PÚBLICO

I.         INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tratará de desarrollar, desde la descripción de datos históricos y la normatividad vigente, los argumentos y fundamentos sobre naturaleza jurídica de los consultores individuales.

El motivo que nos induce a realizar este análisis, se debe a que actualmente existe una inadecuada defensa legal en determinadas entidades públicas en instancias judiciales o administrativas, a través de acciones de defensa y recursos administrativos instauradas por los propios consultores, en unos casos por derechos derivados del régimen laboral como el Aguinaldo y vacaciones, y otros derechos a la defensa de la vida, como la inamovilidad funcionaria por Embarazo,  período prenatal y postnatal, asignaciones familiares y otros.

La inadecuada defensa por parte del Abogado de la entidad, o el asesoramiento erróneo por parte de éste, generaría una daño económico al Estado, y por tanto estaría sujeto a las responsabilidades por la gestión pública, establecido en la Ley Nº 1178.

Por tanto, el objetivo del presente análisis está encaminado a mostrar a los compañeros del paralelo “A” del IV PROGRAMA DE CAPACITACION PARA LA DEFENSA LEGAL DEL ESTADO, las disposiciones normativas que regulan al consultor individual de línea, a objeto de que puedan realizar su propio juicio al respecto, asimismo transmitirles casos concretos que cuentan argumentos y fundamentos necesarios para identificar el problema y la solución respectiva.

II.        DATOS HISTORICOS

Según los Clasificadores Presupuestarios de 1993, emitidos por el entonces Ministerio de Finanzas, la partida 252 se hallaba destinada exclusivamente a la contratación de servicios de consultoría especializada por tiempo definido bajo la figura de “Estudios, Investigaciones y Proyectos”

En la mencionada gestión de 1993 hasta la gestión 2002, las contrataciones de Consultoría se realizaban bajo el marco legal del artículo 732 y siguientes del Código Civil, que se refiere al ámbito de la naturaleza civil, en la cual no existe relación de dependencia ni vínculo laboral, y como consecuencia no es aplicable la Ley General del Trabajo ni el Código de Seguridad Social.

Consiguientemente, los consultores contratados bajo partida 252, al mantener una relación estrictamente civil con la entidad pública contratante, no eran acreedores al pago de Aguinaldo, no eran beneficiarios al uso o goce de vacaciones anuales, ni a la inamovilidad de sus funciones por maternidad, es decir, que no podían acceder a los derechos que tenían los servidores públicos de planta.

Posteriormente, a partir de la Gestión 2003 en adelante, las Leyes de Presupuesto General del Estado, establecieron entre sus disposiciones, la obligación de las entidades públicas de sujetar las contrataciones de los consultores a los procedimientos de reclutamiento señalados en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, cuyo ámbito corresponde al régimen administrativo, en el cual tampoco existe una relación de dependencia, ni vinculo laboral.

III.      MARCO JURIDICO

·         El Artículo 233 de la Constitución Política del Estado, establece:

“Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores  públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento.”

·        El artículo 25 de la Ley del Presupuesto General de la Nación – Gestión 2010, vigente para la Gestión 2013, por disposición de la Ley Nº 317, de 11 de diciembre de 2012, establece las siguientes disposiciones:

a)      La contratación de consultoría deberá ser clasificada en: de línea, por Producto y de Auditorias y Revalorización de Activos.

b)        Independientemente de la modalidad de contratación y de la fuente de financiamiento, la contratación de consultores en las entidades del sector público, se efectuará mediante los procedimientos establecidos en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS).

c)     Los consultores de línea de una entidad pública, no deben ejercer funciones como personal de planta o prestar simultáneamente servicios de consultoría de línea o por producto en otras entidades públicas.

d)            Los consultores por producto de una entidad pública, no deben ejercer funciones como personal de planta o prestar simultáneamente servicios de consultoría de línea en otras entidades públicas.

e)     Por la naturaleza de su relación contractual, ningún consultor deberá  percibir, bajo cualquier denominación, beneficio adicional a sus honorarios por servicios prestados a una entidad pública.

f)              Los procesos de contratación, deberán considerar lo siguiente:

 I.      DE LOS CONSULTORES INDIVIDUALES DE LINEA:

-     Los consultores individuales de línea, desarrollarán sus actividades con dedicación exclusiva en la entidad contratante, de acuerdo a los términos de referencia y contrato suscrito.

-   En los Ministerios de Estado, el monto máximo de los honorarios de los consultores individuales de línea, no deberá ser mayor a la remuneración mensual de un Director General.

-     El nivel de remuneración de consultores de línea en las entidades públicas, debe estar definido en función a la escala salarial aprobada en la entidad y las funciones establecidas para el personal de planta, para lo cual no se requiere ningún instrumento legal adicional.

II.   DE LOS CONSULTORES POR PRODUCTO:

-     Los consultores individuales por producto, serán contratados para tareas especializadas no recurrentes.

-     Estos consultores no deberán ser contratados por la misma entidad en más de un contrato al mismo tiempo.

·        La Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, del Estatuto del Funcionario Público, en su artículo 4, define al SERVIDOR PUBLICO como aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración. Concordante con el inciso c) del artículo 28 de la Ley Nº 1178, de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamentales.

·      El artículo 6º de la Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, del Estatuto del Funcionario Público, establece que no están sometidos a dicha Ley ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que sean contratadas por una entidad bajo los procedimientos establecidos en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS).

·    SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 0605/2004-R, de 22 de abril de 2004, emitida por el Tribuna Constitucional, en relación al recurrente Juan Carlos Gorena Belling, declara no otorgar la tutela solicitada, en razón a que fue contratado por la entidad recurrente para prestar servicios de consultoría, es decir, fue contratado bajo la modalidad de consultoría, cuyo contrato tiene un régimen especial diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público, por lo mismo no es acreedor al derecho de pago del aguinaldo de navidad.

·     SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 0165/2005-R, de 28 de febrero de 2005, emitida por el Tribuna Constitucional, resolvió APROBAR la Resolución pronunciada por la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, que declaró IMPROCEDENTE el Recurso de Amparo Constitucional interpuesto por Franz Semita Ardaya, bajo los siguientes ARGUMENTOS: “

“De lo referido precedentemente, se colige que para invocar la aplicación tanto de la Ley General de Trabajo como del Estatuto del Funcionario Público, indiscutiblemente se precisa tener una relación de dependencia, asalariada en el caso de la Ley General del Trabajo y con cualquier entidad del Estado en lo que respecta al Estatuto del Funcionario Público, vínculos que en la especie no ha demostrado el recurrente, pues lo que suscribió con el SEDEGES fue un contrato en el que asumió la calidad de CONSULTOR para realizar un trabajo específico para la entidad contratante, sujeto a un régimen especial que es el de Consultoría, es decir que pactaron las condiciones, …”

“Consecuentemente queda por demás evidente que el recurrente no tiene calidad de trabajador asalariado NI DE SERVIDOR PUBLICO, por lo que no puede alegar que se le aplique la Ley  General  del  Trabajo  y  menos  exigir  ser  sometido  a  los alcances de las disposiciones del Estatuto citado, pues su contratación está regida por el Decreto Supremo Nº 27328 que regula los procesos de Contratación de Bienes, Obras, Servicios Generales y Servicios de Consultoría, lo que hace inviable la tutela solicitada.

·     SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 0067/2006-R, de 19 de enero de 2006, que APRUEBA la Resolución 154/2005 pronunciada por la Sala Social y Administrativa de la Corte Superior del Distrito Judicial de Chuquisaca, que DECLARA IMPROCEDENTE el amparo solicitado por Jeannette Torres Campos (consultora de ELAPAS que solicitó la inamovilidad laboral por su estado de embarazo). Cuya Sala DENEGÓ el referido amparo, enfatizando la ratio decidendi de la SC 1000/2003-R, cuyo Fundamento Jurídico deja establecido, que depende del tipo de contrato para ser beneficiaria de la protección prevista en el art. 1 de la Ley Nº 975, quedando excluidas las mujeres sujetas a contratos de consultoría.”

IV.       MARCO TEORICO

4.1.      EL CONSULTOR SEGÚN LA NORMA LEGAL VIGENTE.-

De acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Ley del Presupuesto General del Estado – Gestión 2010, vigente para la Gestión 2013, la contratación de consultores individuales de línea y por Producto en las entidades del sector público, se debe efectuar mediante los procedimientos establecidos en las Normas Básicas de Contratación de Bienes y Servicios.

Y el artículo 6º de la Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, del Estatuto del Funcionario Público, establece que no están sometidos a dicha Ley ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que sean contratadas por una entidad bajo los procedimientos establecidos en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS).

La prestación de servicios de consultoría individual, sujeta a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes de Servicios, se desarrolla en el ámbito del régimen administrativo, en el cual no existe relación de dependencia ni vinculo laboral, por tanto, no son aplicables a esta relación contractual las disposiciones del Código de Seguridad Social, Ley de Pensiones, Ley General del Trabajo, Ley del Estatuto del Funcionario Público y otras disposiciones de carácter socio-laboral, en consecuencia, los consultores individuales perciben únicamente sus honorarios en calidad de contraprestación, excluyendo totalmente el reconocimiento de cualquier otro beneficio de carácter económico, social o cultural.

4.2.     JURISPRUDENCIA SOBRE CONSULTORES.-

Existe una amplia jurisprudencia sentada por parte del Tribunal Constitucional, que en las consecutivas Sentencias Constitucionales señaladas en la parte del Marco Legal del presente Informe, ha negado tutela jurídica a los consultores de línea, en razón a que fueron contratados por una entidad pública para prestar servicios de consultoría, cuyo contrato tiene un régimen especial diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados, pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público.

4.3.      DERECHOS NO RECONOCIDOS AL CONSULTOR.-

         a)     Capacitación.-

Para la contratación de un consultor de línea, una entidad pública  se sujeta únicamente a los Términos de Referencia aprobados, el cual contiene el perfil del consultor, que en rigor establece los requisitos que debe cumplir el consultor para ser contratado. Es decir, que las entidades del sector público para la realización de una tarea específica de mucha especialidad, pueden contratar un determinado consultor con un perfil profesional de alto estudio y amplia experiencia profesional o laboral, como: tener Título Académico en Provisión Nacional, haber realizado estudios de Post-grado en determinada materia, tener experiencia laboral o profesional de 5 años en la Administración Pública, con estudios complementarios de los Sistemas de Administración y Control Gubernamentales de la Ley Nº 1178 debidamente certificados y otras especialidades obtenidas. Asimismo, para realizar tareas meramente técnicas de menor trascendencia,  la  entidad  pública  podrá  contratar  un  consultor  que reúna un perfil no tan competitivo, sino simplemente uno que sea suficiente para cumplir una meta, como: Ser egresado de la carrera de Informática, tener experiencia de un año en la administración pública y conocimiento de la Ley Nº 1178 (sin necesidad de respaldar con una certificado), haber realizado cursos de computación y otros.

Consiguientemente, el perfil del consultor reúne todas las características requeridas por la entidad pública, por tanto, cuando el Consultor es seleccionado en un proceso de reclutamiento, éste cuenta con toda la capacidad, formación e idoneidad necesaria según el perfil exigido, para desarrollar las actividades o tareas establecidas en los Términos de Referencia. La elaboración del perfil del consultor, así como el proceso de contratación del consultor, son actos administrativos que respaldan de manera objetiva de que no procede ninguna capacitación a favor de los consultores individuales, toda vez que dichos consultores acuden a un proceso de selección, previamente con la debida capacitación adquirida a titulo personal a objeto de cumplir el perfil exigido para realizar un tarea específica, razón por la cual, resulta innecesario e irregular el hecho de que se sujete a los consultores de línea a procesos de capacitación. La posibilidad de darse una capacitación a los consultores de línea en las entidades del sector público, se estaría contraviniendo lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 25 de la Ley del Presupuesto General del Estado, que prohíbe otorgar beneficio adicional a los honorarios del consultor por los servicios prestados a una entidad pública.

        b)    Seguro Médico.-

Conforme los artículos 6 y 10 del Código de Seguridad Social, es obligatorio la aplicación de las normas de seguridad social, para todas las personas que trabajan en el territorio nacional y prestan servicio remunerado mediante contrato de trabajo por más de 15 días a favor de otra persona natural o jurídica (empleador). Asimismo, la Ley Nº 1141, de 23 de febrero de 1990, establece la obligación de la entidad empleadora, a realizar el aporte patronal del diez por ciento (10%) del total ganado de sus asegurados al Seguro Social de Corto Plazo.

Dentro del sector público, los consultores no se hallan asegurados a ningún ente gestor, ni se realiza ningún tipo de aporte al Sistema de Seguro Social de Corto Plazo por parte de una Entidad Pública, por tanto no gozan de las prestaciones de salud.

4.4.     OTROS ASPECTOS COMO RESULTADO DE LA RELACION CONTRACTUAL.-

 a)     Aportes al Seguro Social de Largo Plazo.-

Conforme al artículo 101 de la Ley Nº 065, de 10 de diciembre de 2010, los consultores se encuentran obligados a contribuir como Asegurado Independiente pagando el Aporte del Asegurado, el Aporte Solidario del Asegurado, la prima de Riesgo Común, la prima por Riesgo Laboral y la Comisión deducidas del Total Mensual en caso de consultores por línea. En caso de Consultores por Producto las contribuciones señaladas se realizarán mensualmente sobre el monto resultante de dividir el monto total del contrato entre la duración del mismo.

b)    Declaración de Impuestos.-

El Decreto Supremo Nº 21531, de 27 de febrero de 1987, que reglamenta el Régimen Complementario al Impuesto al Valor Agregado (RC-IVA), en su artículo 9, inciso a), establece la declaración jurada trimestral para personas que prestan servicios sin tener relación de dependencia.

En aplicación a dicha normativa, los consultores de línea en todas las entidades del sector público realizan sus declaraciones impositivas de manera trimestral, mediante Formulario de Declaración, que deben ser recabados en el Servicio de Impuestos Internos.

         c)     Exclusión de la Responsabilidad Administrativa.-

La persona contratada para realizar consultorías de línea o por producto, no tiene condición de servidor público y por tanto no le es aplicable el artículo 29º de la Ley Nº 1178, que establece la responsabilidad administrativa cuando la acción u omisión contraviene el ordenamiento jurídico-administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria del servidor público. Conclusión que inclusive se respaldada con la naturaleza misma de su condición, toda vez que el consultor al estar en una relación contractual con una entidad pública, el incumplimiento a sus obligaciones establecidas en los Términos de Referencia originaría únicamente la rescisión del contrato, y  de  ningún  modo sería objeto de multas pecuniarias, suspensiones laborales o destitución que sólo es aplicable a los servidores públicos en una relación de dependencia con la entidad pública.

Sin embargo cabe señalar, que independientemente a su condición contractual, el consultor de línea no estaría exento de las responsabilidades civil y penal, cuando éste durante sus funciones llegara ha beneficiarse indebidamente con recursos públicos o causara daños al patrimonio del Estado, así como por estar tipificados sus actos en el Código Penal, de conformidad a lo establecido en los artículos 31 inciso b) y 34 de la Ley Nº 1178, de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamentales, que son aplicables no sólo a los servidores públicos sino también a personas naturales o jurídicas que reciben recursos del Estado.

CONCLUSIÓN 1

La prestación de servicios de consultoría individual, sujeta a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes de Servicios, se desarrolla en el ámbito del régimen administrativo, en el cual no existe relación de dependencia ni vinculo laboral, por tanto, no son aplicables a esta relación contractual las disposiciones del Código de Seguridad Social, Ley de Pensiones, Ley General del Trabajo, Ley del Estatuto del Funcionario Público ni otra disposición de carácter socio-laboral, en consecuencia, los consultores individuales perciben únicamente sus honorarios en calidad de contraprestación, excluyendo totalmente el reconocimiento de cualquier beneficio de carácter económico, social o previsional, por lo que los consultores individuales de línea y por Producto, no pueden tener acceso a los derechos de seguro médico de salud, Aguinaldo de Navidad, uso de vacaciones, capacitación, ni percibir ningún tipo de pago accesorios a su remuneración acordada en el contrato. 

V.        EL CONSULTOR SEGÚN EL AMBITO DE LA CONCEPCION TEORICA.-

 5.1.      ALCANCES DEL ARTICULO 233 DE LA C.P.E. A LOS CONSULTORES.-

 El Artículo 233 de la Constitución Política del Estado, establece:

“Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores  públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento.”

 De acuerdo a la Norma Constitucional citada, se considera SERVIDOR PUBLICO a todos quiénes desempeñan, ejercen o cumplen una FUNCION PUBLICA, cuyo término sin embargo, no se halla definido ni reglamentado en ninguna disposición vigente, consiguientemente corresponde realizar una análisis al respecto a objeto de definir los alcances del indicado término, conforme a las opiniones de distintos autores:

 DEFINICIONES:

 Javier Henao Hadrón (Ex magistrado): Considera que la Función Pública es un empleo definido como el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la Ley o el reglamento, que deben ser desempeñadas por una persona natural para atender necesidades permanentes de la administración pública.

Comité Jurídico Interamericano: Determina que "Función pública" es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

Diccionario De Osario: Las funciones «el ejercicio de un órgano o la actividad de un aparato» Son públicas cuando giran en torno a la actividad propia del Estado.

García Trevijano Fos…"aun aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurídico, hemos de considerar que tales funciones forman parte de la esencia estatal y únicamente el cuerpo soberano, es decir, el Estado, las asume y las ejercita directamente"

Rodríguez Libardo: La función pública se entiende corno el conjunto de "relaciones laborales entre el Estado y sus servidores"

LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA: Define a la Función Pública “como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”

La Función Pública

Comparando las anteriores definiciones y consultando otras legislaciones, todas están coinciden en afirmar que la función puede ser definida como el conjunto de relaciones laborales entre el Estado y sus servidores en donde las funciones desempeñadas deben ser señaladas por la Constitución, una ley o un reglamento.

 5.2.      FUNCIONES EQUIVALENTES ENTRE EL CONSULTOR Y EL SERVIDOR PUBLICO.-

 La realización de FUNCIONES SIMILARES a la de un Servidor Público, se halla evidenciada en el inciso f) parágrafo I del artículo 25 de la Ley del Presupuesto General del Estado – Gestión 2010, vigentado por disposición de la Ley Nº 317, de 11 de diciembre de 2012, que establece, que el nivel de remuneración de consultores de línea en las entidades públicas, debe estar definido en función a la escala salarial aprobada en la entidad y las funciones establecidas para el personal de planta. De esta disposición legal se puede determinar que el consultor de línea realiza las mismas funciones que un servidor público de planta, toda vez que la remuneración del consultor se obtiene como resultado de la equivalencia de sus funciones con respecto a las labores que realiza un puesto de planta, que significa encontrar similares responsabilidades, mismo nivel de instrucción, capacidades idénticas e iguales remuneraciones.

 CONCLUSIÓN 2.

 En esta parte también podemos llegar a una conclusión, tomando en cuenta la opinión doctrinal y la norma legal vigente correctamente aplicada, al señalar que el Consultor Individual de Línea, tendría características de Servidor Público por la funciones desempeñadas en dependencias del Estado, aspecto que puede servir para la consideración en los Tribunales de Amparo y resolver los casos concretos sobre Consultoría, por lo demás mientras no exista una Sentencia Constitucional actual que pueda apartarse de las jurisprudencias anteriores, no pueden los Asesores Legales del Sector Público recomendar el ejercicio de los derechos laborales a los consultores individuales de línea, que son reconocidos sólo a los servidores públicos.