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DESCOLONIZACIÓN DEL DERECHO y LA JUSTICIA “ORDINARIA”

El problema no somos nosotros los indígenas, el problema está en el lugar donde estuvo desde su nacimiento: en la justicia liberal y sus saberes, en sus prácticas perversas e indolentes ante el sufrimiento ajeno. [1]

I.      UN BREVE DIAGNÓSTICO DE LA JUSTICIA ORDINARIA

A partir de la Constitución del 2009 se inaugura una nueva forma de constitucionalismo en Bolivia. Al constitucionalizar la realidad, asume un rol emancipatorio que rompe con el monismo cultural, jurídico, político económico, etc.:

Asume lo Plurinacional, como la constitucionalización de las formas gubernativas propias de los pueblos indígenas originarios campesinos, constitucionalización de sus economías, sistemas jurídicos, medicina, educación y reproducción cultural.

Lo Comunitario, como la constitucionalización de la redistribución de la riqueza social producida en el país, redistribución que tiene como misión construir una sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir Bien.

La Descolonización, como fin esencial del Estado en Economía, Política y Sociedad.

La Democracia igualitaria, vista como un paso cualitativamente superior de la democracia participativa.

La Descolonización no es tan solo una construcción intelectual, sino el producto de la resistencia política de los pueblos indígenas traducida en una estrategia de movilización; un cuestionamiento al conocimiento dominante a través de la producción del conocimiento propio; una interpelación a sus prácticas sociales y estatales.

Es una forma de pensar y sentir, de hacer gestión pública en lo estatal desde la experiencia organizativa de nuestros movimientos sociales y gobiernos indígenas.

En lo judicial, descolonización debe entenderse desde varias dimensiones, pero fundamentalmente:

• Como procesos de coordinación y cooperación entre saberes y prácticas jurídicas existentes en un mismo espacio estatal, todos con un mismo fin: Paz Social.
• Como la voluntad inequívoca de los pueblos indígenas de lograr óptimos políticos entre pueblos indígenas y Estados No Indígenas. La consolidación del Estado Plurinacional implica esto.

Entonces, la Constitución Política programa el nuevo derecho que tiene presente esas diversas prácticas jurídicas, particularmente a partir de sus raíces en la resistencia indígena y no desde el conocimiento jurídico tradicional.

Por el contrario, el colonialismo occidental tuvo un fuerte sustento en el orden jurídico basado en el pensamiento filosófico, que justificaba la incorporación del indio al sistema colonial.

En esas condiciones, durante la vida republicana de nuestro país por lo menos se han implementado dos tipos de reformas judiciales con una agenda común. Sin embargo, 40 años de reforma judicial en América Latina, no han considerado el gran problema de nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia colonial

Esta herencia, no debe ser entendida ni confundida con la sola reproducción simple de mecanismos coloniales, sean estos institucionales u organizacionales, sino más bien como dispositivos excesivamente complejos y que encubren la colonialidad en formas atractivas como: modernización, tecnología y globalización, y otras medidas.

Estas reformas han demostrado la existencia de tensiones dentro del ideal liberal de Estado de Derecho: entre la protección igualitaria de las garantías democráticas, por un lado, y la protección de la propiedad privada y la libertad de mercado, por otro. Éste último aspecto fue privilegiado por la Reformas Judiciales a través de la prioridad a la reforma de la justicia civil y penal para aumentar la seguridad de los contratos y reforzar el orden público, antes que los componentes del Estado de derecho que buscan garantizar el acceso igualitario a la justicia y la sujeción de todos los ciudadanos y gobernantes a la ley.

Esta situación simplemente oculta un modelo colonial, inquisitorial, de la administración de justicia.

Sin embargo, aún en el marco del pluralismo jurídico reconocido constitucionalmente, en los hechos existe una relación hegemónica de la justicia del Estado sobre la justicia de los pueblos indígenas/originarios, ya que las comunidades y ayllus no ven reflejadas sus demandas, ni sus intereses en las dinámicas políticas.

El diseño judicial heredado ha entrado en un agotamiento y en colapso tanto en el nivel operativo como en el de la legitimidad social.

Así las cosas, el modelo de administración de justicia inquisitorial que se hereda de la colonia, que le hace al perfil de juez y a todo el poder judicial en su organización, que se construye de arriba para abajo, autoritario, aristocrático, laberintico, secreto, concentrado hacia abajo, con sus saberes y sus prácticas perversas indolentes ante el sufrimiento ajeno, esa justicia es la que se constituye en el origen del problema.

UNA SÍNTESIS DE LA CRISIS ESTRUCTURAL EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ORDINARIA

Existe una persistencia de una construcción colonial en el Poder Judicial:

Conformación monoétnica del poder judicial:

Desde la estructura institucional (Corte Suprema, Cortes de Distrito, etc.) existe una escasa, sino ninguna, comprensión intercultural, asumiendo una lógica que responde a una forma de ver la vida ajena a nuestra realidad.

Sistema de selección, promoción, evaluación y disciplina judicial

• Evidente cuoteo "partidario" de los cargos jerárquicos en todas las instancias de decisión jurisdiccional, lo que afecta la Independencia Judicial.
• Control de promoción sujeto a redes sociales, parentales y de compadrazgos.
• Evaluación débil y casi inexistente o que funciona sólo en casos de denuncia de parte.
• Una disciplina judicial debilitada y sujeta a mecanismos menos judiciales en su investigación, procesamiento y sanción.

En la estructura orgánica y funcional

• Evidente diseño de parcelas políticas.
• Bajos niveles de coordinación entre los órganos que componen el Poder Judicial
• Bajos niveles de coordinación entre el Órgano Judicial y los órganos estatales de apoyo a la función jurisdiccional.
• Relaciones de autonomía altamente profundizadas entre distritos judiciales y en su relación con la Corte Suprema de Justicia.

En el diseño normativo y prácticas institucionales

• Normativa y sistemática compleja además de ajena a nuestra realidad de diversidad social.
• Dispersión normativa y fragmentación reglamentaria.
• Lentitud en el movimiento procesal y menor transparencia en sus acciones.
• Evidente ineficacia instrumental de las sentencias por la falta de consistencia doctrinal y legal de su base argumentativa que le genera una falta de credibilidad para cualquier Estado de Derecho.

En el diseño organizacional

• Desigual distribución de jueces por jurisdicción territorial urbana y rural.
• Desigual distribución por materias en los distritos judiciales
• Deficiente organización interna del despacho.
• Evidentes grados de sujeción no deseada de los funcionarios de apoyo jurisdiccional y administrativo en relación a sus estructuras jerárquicas.
• Sistema de selección, formación y capacitación judicial que reproduce prácticas sociales perversas.

En las prácticas perversas

• Excesiva proclividad a la corrupción mimetizada de "impulso procesal" en varios fragmentos de poder (Secretarios, Auxiliares, Oficiales de Diligencias, supernumerarios, amanuenses) que da lugar a una falta de acceso a la justicia.
• Costos excesivos e irracionales de los valores, tasas y aranceles judiciales, así como las del Ministerio Público y la Policía.
• Falta de uniformización de los procedimiento entre un distrito judicial y otro, particularmente en la interpretación de las sentencias del tribunal constitucional.

En la formación judicial y profesional

• Un sistema de formación y capacitación judicial que reproduce prácticas sociales perversas.
• Sistema de enseñanza universitaria marcado por dos niveles: i) currículo formal liberal, ii) currículo subterráneo que disocia la norma de la realidad.

AVANCES DEL PROCESO DE DESCOLONIZACIÓN

En este último periodo se reconocen avances en el proceso de descolonización:

a)  La elección de Magistrados por voto popular (como la resolución de una hipocresía histórica sobre la independencia judicial)

b)  Composición del Tribunal Constitucional con participación indígena (Parte de un derecho reparatorio a daños históricos en las relaciones sociales).

c)  Tribunal Constitucional Plurinacional: Conformación y atribuciones en la construcción del Estado Plurinacional, vía control de "constitucionalidad" y control de "convencionalidad" de los derechos humanos individuales y de sujetos colectivos. presencia constitucional importante en la protección de los derechos humanos, particularmente de los derechos que hacen a los sujetos colectivos.

d)  La gratuidad de la justicia como política pública.

e)   La existencia de acciones constitucionales (acciones populares y de cumplimiento) para exigir el cumplimiento de los derechos y como instrumentos que permiten realizar las promesas constitucionales.

f)   Desabogadización del control disciplinario (Evita el contubernio del gremio).

¿QUE HACER?

Como se indicó, la Constitución del 209 implica un momento de inflexión en el constitucionalismo boliviano.

Implica la construcción de un Estado Plurinacional Comunitario, con un reconocimiento de la interculturalidad y un proceso de descolonización.

El proceso de descolonización significa la construcción de un efectivo Estado Plurinacional y la profundización de lógicas de interculturalidad donde ninguna cultura tenga una relación de hegemonía sobre la otra.

Bajo esta lógica, la descolonización del Derecho y la Justicia implica la existencia de un modelo que se construye desde la vida local, comunal, hacia arriba, con mecanismo de organización y control social y con u profundo respeto por la vida de todo ser vivo. Una nueva visión de justicia que fusione lo ya hecho con la realidad de los pueblos indígenas originarios.

Asumir esta realidad, nos permitirá un desarrollo constitucional emancipatorio (Estado Plurinacional) y evitar un supremacismo cultural (esclavización liberal uninacional).

En este contexto, se deben tener claros objetivos. Así,  se precisan no sólo medidas judiciales y legales, sino fundamentalmente medidas extra jurídicas (se trata también de un tema académico, social, etc.).

Estas medidas pueden traducirse en los ámbitos intralegal, interlegal y extralegal.

i)  ÁMBITO DE LA INTRALEGALIDAD

Hablar de la colonialidad de la Justicia Ordinaria implica asumir la necesidad de implementar medidas al interior de la misma, de tal forma que pueda despojarse de un perfil inquisitorial,[4] con su construcción de arriba para abajo, autoritario, con sus recovecos legales, concentrado hacia abajo, con sus saberes y sus prácticas perversas, etc.

En esta lógica se podrían asumir las siguientes líneas de trabajo[5]:

PRIMERA LINEA. La justicia debe tener un énfasis en el ser local, desde lo cotidiano.

SEGUNDA LINEA: acabar con el tipo de organización y procedimiento inquisitorial, que todavía administra papeles y no conflictos, tramites laberinticos y no decisiones pacificadoras. Así se debe encarar un amplio proceso de publicidad, transparencia, y rechazo a todo formalismo.

• Entender que no es trata de un problema de trámite, modelos y doctrinas procesales, sino de una visión política de cómo se debe entender la acción de impartir justicia.

TERCERA LINEA. Democratizar la justicia, hacerla horizontal en su relacionamiento interno, recatar al juez local como el mas importante, democratizar el gobierno interno del órgano judicial para evitar decisiones autoritarias.

CUARTA LINEA. Romper con el monopolio de los abogados y los jueces profesionales, a través de la búsqueda de una convivencia y cooperación con el pueblo.

QUINTA LINEA.- Hay que redefinir el rol de los Tribunales Supremos puesto que al considerarse el centro y última instancia de decisión, cometen arbitrariedades, reproduciendo la lógica de la centralidad de estos organismos.

Paralelamente a estos lineamientos, se deben trabajar medidas concretas:

a)   ACCESO IGUALITARIO A LA JUSTICIA.

A través de la profundización de la gratuidad de la justicia como política de Estado.

b)  ASEGURAR LA INDEPENDENCIA POLITICA DEL ÓRGANO JUDICIAL

c)   REVISAR LA MERITOCRACIA COMO MECANISMO DE SELECCIÒN.

La denominada carrera judicial y meritocracia académica debe revisarse en aras de formar una justicia de servicio al pueblo y el acceso democrático a la función judicial.

d)   REPENSAR EL ROL DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL.

Ver con cuidado la cooperación internacional, ya que impone enfoques de reforma y fortalecimiento judicial, lo que implica una sujeción ideológica, política, económica, material, etc., en resumen una dominación colonial con la consiguiente reproducción de los hábitos coloniales judiciales, de la colonialidad del saber al interior de las facultades de derecho y de la colonialidad del ser en el proyecto de vida del abogado.[6]

Sin embargo, olvida un tema importante: la colonialidad existente en la justicia.

e)     ROL DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN LA CONSTRUCCIÒN DEL ESTADO PLURINACIONAL

Se debe superar el esquema de igualdad formal para avanzar en la igualdad material. Una forma de lograr este resultado es la protección de los Derechos Económico, Sociales y Culturales no sólo con la jurisprudencia constitucional, sino con una jurisprudencia constitucional plurinacional, que encuentre un entendimiento de las diversidades existentes en nuestro Estado.

Por ello es importante la interculturalidad como mecanismo de interpretación de los principios materiales y procesales del derecho (codificación de las acciones que son consideradas graves por la sensibilidad cultural de los mismos pueblos interesados. Este lugar es la aplicación práctica de la descolonización del derecho).

f)     MENOS FORMAS PROCESALES Y MÁS VERDAD MATERIAL

Es importante asumir que una práctica colonial es la distancia entre la forma procesal y la verdad material, de modo tal que el rito del procedimiento se constituye en el creador de la realidad jurídica, incluso en contra de la realidad objetiva existente.

Así, es importante desformalizar y des-ritualizar los procesos con un manejo más sencillo y de entendimiento de la población.

g)     PAZ SOCIAL VS. ACCESO A LA JUSTICIA

En forma complementaria al acceso igualitario a la justicia, se debe asumir que no sólo se trata de la aplicación normativa al caso en concreto, sino de una cuestión de generar condiciones de paz social y gestionar la conflictividad social desde la dignidad humana.

Así las cosas, se deben asumir formas alternas de solución y gestión de conflictos (Ej. La conciliación).

h)    AUDITORIA DEL PROCESO

Como mecanismo de investigación para determinar la responsabilidad profesional, idoneidad técnica y eficiencia jurídica)

i)    COMPRENSIÓN DEL SISTEMA CULTURAL DEL QUE PROVIENEN LAS PARTES EN CONFLICTO.

El entendimiento de la justicia nos es unívoco ya que la justicia no es una y para todos por igual.

Dado que el Derecho es una construcción cultural, se precisa de una visión jurídica y antropológica de los “derechos”.

Así, las comunidades originarias construyen su propia justicia a partir de paradigmas distintos a la justicia estatal, son constructos autonómicos.

j)    ATENCIÓN EN USOS LINGÜÍSTICOS DEL LUGAR

De modo tal que exista un acercamiento con la visión cultural de las partes en conflicto.

k)    EL PERFIL DEL JUEZ DEL ESTADO PLURINACIONAL

Es urgente desarrollar un perfil de juez para el Estado Plurinacional, que representa un nuevo servicio judicial.

l)      LAS NORMAS NO SON PROPIAS Y NO REFLEJAN LA REALIDAD EXISTENTE

Las leyes estén acorde a la realidad boliviana, tomando en cuenta la rica diversidad cultural y asumiendo la existencia de los pueblos indígena originarios.

ii)   ÁMBITO DE LA INTERLEGALIDAD

Una situación de colonialidad en el derecho y la justicia, implica la existencia de un relacionamiento de subordinación entre los diferentes sistemas jurídicos.

Por ello, se debe trabajar el ámbito de la interlegalidad, entendida como la generación de momentos de cooperación y coordinación entre las jurisdicciones indígena originario campesino y la ordinaria, además de aquellas reconocidas constitucionalmente en condiciones de igualdad.

Estos procesos de cooperación y coordinación, requieren de una gran dosis de voluntad democrática entre la autoridad jurisdiccional ordinaria y la autoridad indígena; de mecanismos de apoyo en la solución de conflictividad compleja y altamente sensible; de mecanismos de cooperación en la investigación de la verdad histórica; de la posibilidad de que la prueba pueda ser valorada desde perspectivas múltiples y no unidimensionales; que la resolución en ambos mecanismos sea una resolución efectiva, no solo para las partes sino para la comunidad en su conjunto.

Medidas concretas que se deben adoptar son:

a)     ASEGURAR LA IGUALDAD JERÁRQUICA DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA CON LAS DEMÁS JURISDICCIONES

A partir de la jurisdicción constitucional se debe asegurar este espacio de relacionamiento igualitario.

El igualitarismo jurisdiccional entre la ordinaria (y otras) y la indígena, constituye una parte importante en el proceso de descolonización del derecho liberal y su institucionalidad de matriz

En el caso de la Constitución Plurinacional Comunitaria de Bolivia las autoridades indígenas al aplicar sus "principios, valores culturales, normas y procedimientos propios" (Art. 190-I), tienen que tomar como reglas de aplicación previas, las garantías materiales y garantías procesales que se encuentran en normas de derechos humanos en vía de igualdad y no de supremacismo cultural, ni de un lado ni del de otro.

El Tribunal Constitucional Plurinacional es el encargado de realizar esa interpretación intercultural en términos de asegurar la referida igualdad jurisdiccional. Sólo así se podrá avanzar en la construcción de un lenguaje judicial descolonizador que haga que los los derechos fundamentales se vinculen a la realidad.

b)   INCIDENCIA INDÍGENA EN CONSTRUCCIÓN DE LAS LEYES

No hubo una efectiva participación indígena en los proceso de construcción normativa porque aquel estaba impregnado de colonialidad.

iii)   ÁMBITO EXTRA JURÍDICO

El proceso de descolonización del derecho y la justicia no solamente tienen que ver con temas judiciales y legales, sino fundamentalmente con la construcción de nuevos imaginarios sociales a través de proceso de interpelación a la justicia y derecho ordinarios.

a)     VISIBILIZAR LA COLONIALIDAD DE LA JUSTICIA ORDINARIA.

A partir de diagnósticos y la realización del mismo por parte de las organizaciones sociales se debe poner en evidencia los problemas de colonialidad de la justicia ordinaria. Se trata de avanzar mas allá del sólo discurso.

Profundizar el debate sobre la justicia ordinaria y sus males permitirán mostrar la colonialidad del sistema judicial y hará comprensible la jurisdicción indígena y su valor igualitario frente a las otras jurisdicciones.

b)   DENUNCIAR LAS PRÁCTICAS RACISTAS.

c)   PROMOVER DEBATE IDEOLÓGICO Y POLÍTICO SOBRE LOS HORIZONTES NORMATIVOS Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS PLURINACIONALES.

d)   DESARROLLAR LOS PRINCIPIOS, SABERES Y CONOCIMIENTOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ORIGINARIOS PARA INCORPORARLOS EN LA JUSTICIA.

e)     INCIDENCIA EN LA ENSEÑANZA UNIVERSITARIA

Asumiendo los principios constitucionales, pero fundamentalmente de la nueva concepción del Derecho y la Justicia.

BIBLIOGRAFIA

MINISTERIO DE JUSTICIA - República de Bolivia. Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos. Revolución judicial para Vivir Bien. 2006.

MINISTERIO DE CULTURAS. Viceministerio de Descolonización. Primer Encuentro Departamental del Proceso de Descolonización. 2010

BINDER Alberto. Cuadernos de Reflexión. 2007. Vicepresidencia de la República. 2007.

BERDEJA. Hurtado Sandra Griselda. La práctica de la justicia como política de desencuentros: Identidad y jurisdicción en la administración de la “otra justicia”. PÌEB. 2009.

CHIVI, Vargas Idón Moisés. Desarrollo normativo emancipatorio vs. Supremacismo cultural 2010.

Los caminos de la descolonización en América Latina: Los pueblos indígenas y el igualitarismo jurisdiccional en Bolivia. 2010.

Bolivia descolonizar la justicia. 2011.

La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina desde la perspectiva de la descolonización del derecho. 2010.

El Órgano Judicial en la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional Comunitario.

JARRÍN. Sofía. Justicia Indígena y Plurinacionalidad: La descolonización del Estado. 2011.

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[1] Extraído de “El Órgano Judicial en la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional Comunitario. Idon Chivi.

[2] Bajo el manto del constitucionalismo contemporáneo se ha escondido legalmente la reproducción del capital y del capitalismo; de la colonialidad en todas sus formas; la consolidación del patriarcalismo; una tecnología de subjetivación del/a ciudadano/a, y; la sociedad disciplinaria en escala planetaria, tomando en cuenta -además-, su enorme poder sobre los imaginarios colectivos contemporáneos? y por si fuera poco, vive y se desarrolla entrampado en una "miseria formalista" perniciosa a la creatividad política en nuestras tierras.

3] La tesis principal de lo "comunitario" podría sintetizarse como: "aquel conjunto de valores, criterios y normas de gestión pública que Sociedad y Gobierno movilizan, institucionalizan y adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la fuerza de trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este camino, manifestaciones de exclusión, pobreza e indigencia". Cfr. Manuel Figueroa: La tesis de las tres economías. Sucre: mimeógrafo.

[4] Se entiende no solamente inherente al sistema procesal penal sino a toda la práctica judicial.

[5] Gran parte de estas líneas de trabajo son extraídas del posicionamiento de Alberto Binder en Cuadernos de Reflexión. Justicia = ¿Poder Judicial?. Vicepresidencia de la República. La Paz, Bolivia. 2007.

[6] La cooperación internacional a encarado proceso de reforma judicial con su propio enfoque y de forma tal que no ataca el problema de fondo: la colonialidad del derecho y la justicia. Así, una agenda común de estos procesos de reforma fueron:

• Independencia Judicial.
• Acceso a la justicia.
• Educación judicial de los operadores, corrupción institucional, personal de apoyo excesivo, tecnología inadecuada, limitación presupuestaria, formación judicial, los sistemas de selección de jueces.
• Reclutamiento y promoción en base a “méritos”.
• Organización y gestión administrativa del despacho.
• Asignación de recursos y autarquía presupuestaria.
• Introducción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
• Implementación del pluralismo jurídico para minorías culturales.
• Justicia Constitucional.
• Apertura, consolidación, mejoramiento y profundización de la reforma procesal penal.
• Arbitraje y Conciliación.
• Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y administrativa
• Justicia de Paz.
• Judicialización de los Derechos Humanos.