miércoles, 25 de agosto de 2010

Paren la revictimización de un adolescente víctima de racismo

Gisela López Rivas*
giselalopezrivas@yahoo.es


Cuándo no. Los medios de comunicación están haciendo escarnio –de la formas más irresponsable vista- de las imágenes en segundos que muestran un caso de agresión física y sicológica racista de un grupo de adolescentes contra su compañero de colegio, otro adolescente. Y repiten y vuelven a repetir las imágenes, sin el menor escrúpulo, en clara violación de los derechos a la intimidad que tienen tanto el agredido como los agresores que, por más agresores que sean, están protegidos por ley.Las autoridades defensoras de los derechos de la niñez y la adolescencia deben parar de forma inmediata la difusión sensacionalista con la que se está propagando esas imágenes a través, sobre todo, de la televisión. Están revictimizando al adolescente agredido y están condenando para siempre a los adolescentes agresores. No están aportando a la resolución del problema ni al debate del mismo. Están violentando derechos fundamentales de estos muchachos.Lo que ha sucedido en un colegio cruceño, de alumnos de familias económicamente pudientes, es lo que –seguramente- sucede en cualquier otro establecimiento educativo de Santa Cruz o de cualquier otro departamento y lo que sucede en el resto del mundo. De colegios y escuelas de pobres o de ricos. La violencia entre pares, entre ellos, es un drama que los padres y hasta los maestros ignoramos. Las diversidades de cultura, de color, étnica, física y hasta de conocimientos, son motivos para provocar discriminación, rechazo y golpes.Con la repetición indiscriminada de este video, donde se muestra y se vuelve a mostrar a este grupo de chicos golpeando e insultado a su compañero de colegio con expresiones racistas y la difusión del sitio de internet donde los muchachos propiciaban los insultos contra su víctima, pareciera que se convoca a la repetición del hecho. Sobre todo si estamos haciendo esta tarea en una sociedad que tiene altos índices de racismo, pero que no lo reconoce.Los niños y los adolescentes son el reflejo de lo que somos los adultos. Todo el tiempo nos están imitando. Imitan también nuestras expresiones de violencia. Niño, niña o adolescente violento/a es porque su entorno es también violento. La televisión, la gran compañera de la niñez y adolescencia en ausencia de los padres, transmite violencia no solo en sus películas y telenovelas. Se lo hace también a través de los noticieros.Es de doble moral que los medios de comunicación, en sus espacios periodísticos, difundan de forma censuradora este hecho específico de racismo en adolescentes.¿Por qué no censuraron también, con ese mismo ímpetu, el racismo explícito y duro del que fue víctima un grupo de campesinos chuquisaqueños en la plaza 25 de Mayo, en Sucre, el año 2009? ¿Por qué no censuraron cuando en Santa Cruz patearon, apalearon y ensangrentaron a mujeres de polleras y hombres de habarcas, campesinas y campesinos, que estaban protagonizando movilizaciones en 2008?Los medios de información no tienen moral para censurar lo que ha hecho este grupo de adolescentes contra su compañero, porque desde los espacios mediáticos se ha difundido hechos racistas casi destacándolos y aceptándolos tácitamente como correctos.Los niños y adolescentes, con estas expresiones de menosprecio racial, son el resultado de su entorno, familiar, vecinal, de la escuela, de las influencias de la televisión, de los juegos electrónicos de derraman sangre en los monitores, del internet, etc. Y, por más infractores de la ley que fueren, están protegidos legalmente y merecen ser tratados y considerados conforme está establecido en nuestra normativa nacional y todo el paraguas internacional existente.

*Directora de Defensa de Niñas y Niños Internacional (DNI) Santa Cruz

lunes, 16 de agosto de 2010

EL LENGUAJE DE LOS DERECHOS, LA INTERCULTURALIDAD Y LA DESCOLONIZACIÓN

I. INTRODUCCIÓN

Cada Constitución y ordenamiento jurídico tiene su propio lenguaje de derechos que tiende a reproducirlo. En la nueva Constitución Política del Estado existe pluralidad de lenguajes de derechos. En este contexto, el lenguaje descolonizador sólo podrá cumplir su rol emancipador en la medida que se apropie de reductos del lenguaje de derechos de matriz monocultural, como los derechos fundamentales y los derechos humanos.
En este enfoque, el presente trabajo pretende delinear algunos parámetros sobre el rol del lenguaje de derechos en la reproducción de la colonialidad; posteriormente se ingresa a ver el tema de los derechos humanos como parte del discurso de construcción occidental, tratando de develar la impostura de su carácter universal asumiendo que mas bien es construcción de una determinada época de la historia vinculada con la modernidad.
Y por último, se esbozarán lineamientos muy generales del proceso de construcción del contenido del lenguaje de los derechos a través de una construcción dinámica de las mismas.

II. EL DERECHO EN EL ESTADO COLONIAL

Cuesta mucho “racionalizar” que cuando uno se mira al espejo se ve con los ojos del “otro” o mejor, bajo los parámetros que el “otro” construye para vernos. Cuesta entender que percibimos la “realidad” conforme una “representación” impuesta como mecanismo de la colonialidad.
Esta “representación” se reproduce en todos los aspectos de la sociedad colonial, y por su puesto, en la forma en que entendemos determinadas disciplinas.
Así, visiones como la linealidad de la historia, el binarismo, el esencialismo y el carácter teleológico del pensamiento, acompañada de la extrema parcelación del conocimiento, han sido impuestas también en el Derecho.
La academia y práctica del Derecho responden a una extraña simbiosis proveniente de una fuente marxista por un lado, y de una vertiente positivista (fundamentalmente de H. Kelsen) por otra.
El carácter instrumental del Derecho puede evidenciarse con relativa facilidad: una herramienta a expensas de la voluntad del dominante, una forma de perpetuar los intereses de esta clase.
Mayor dificultad de percepción presenta el aparente “carácter científico” del Derecho. La concepción del Derecho prácticamente como una entelequia, con vida propia, sobre la base exclusiva de la norma positiva provoca una deliberada confusión “científica” entre el Derecho y la norma jurídica positiva que tiene como resultado la negación de toda otra fuente de producción del derecho. Es decir, todo lo que no está en la norma jurídica escrita, en los hechos, es inexistente en la realidad jurídica.
Así las cosas, el objeto de estudio de esta “ciencia” se funda en la norma positiva en sí misma, sobre la cual se construyen una infinidad de teorías bajo la legitimidad epistémica que impone la modernidad.[1]
Bajo esta lógica, el sistema jurídico, para ser considerado como tal, debe tener ciertas características. A saber: a) unidad, donde la fuente de validez de la norma se centra exclusivamente en la norma superior; b) Coherencia. Debe ser carente de incompatibilidades; y c) Totalidad, es decir, abarcar todas las áreas de hipotéticas controversias, una especie de presencia omnipotente.
Como se ve, el diseño de un sistema jurídico nacional responde a una visión monista de lo cultural y jurídico que se impone por sobre las otras formas normativas existentes.
Se ha construido una racionalidad jurídica que funda la validez de la norma inferior en la norma superior hasta llegar a la Constitución Política del Estado, donde otras formas normativas no escritas se perciben como manifestaciones pre-modernas.
Entonces, se genera una especie de fetichismo de la norma positiva y, en particular, de la propia Constitución, donde el dominante plasma sus intereses para lograr una sumisión del otro, y el dominado referencia para ejercitar y hacer efectivo sus derechos. Se genera un culto al Estado de Derecho formal, con una apariencia de “objetividad” respecto de la finalidad o intención subyacente en las normas.
Se trata de un Derecho configurado en el imaginario de legitimidad por su fuente positiva. Lo que está fuera de la norma jurídica positiva es pre-moderna (linealidad) y no existe en la realidad jurídica (binarismo), la norma lo es “todo” porque crea una realidad jurídica (esencialismo), ya que al ser la manifestación de la presunta voluntad popular encarna una finalidad última, la del bienestar colectivo (carácter teleológico). Esto se complementa con el lenguaje de derechos que se construye e instrumenta a tal finalidad.
En conclusión, se ha generado una especie de imposición epistemológica de lo que se debe entender por Derecho, obviamente desde el paradigma de lo Europeo como símbolo de la modernidad.
Sin embargo, la modernidad ad extra (a decir de Dussel) lleva consigo lo irracional en la imposición violenta de un mito civilizatorio, es decir, la modernidad lleva consigo la colonialidad.
Por un lado, impone un secante monismo, o en su caso, un pluralismo jurídico subordinado, y por otro, el Derecho genera una suerte de negación de las formas normativas de los “subalternos”. Formas de regulación que no calzan en los parámetros “científicos” del derecho positivo y que, por tanto, no son reconocidas como válidas en el sistema jurídico concebido como moderno. Así, esta forma de derecho se presenta como universal, y por tanto, única en su validez.
No obstante ello, se generan problemas en situaciones “frontera”, donde la presencia estatal no puede imponerse, es decir, en esos in between que menciona Bhabha, donde los colectivos se apropian de las formas normativas positivas del derecho y las re-significan a su “modo”[2].
Así, hay una interpelación a la construcción “científica” del Derecho tal cual se impone en la actualidad, porque se presentan formas normativas distintas al derecho positivo que reclaman su reconocimiento:
a) La producción normativa no necesariamente es referenciada a lo positivo, sino que se manifiestan en una diversidad de formas. Pese a que el Derecho desde la perspectiva de la modernidad se funda en la norma escrita, provoca –a decir de Bhabha– una suerte de reconocimiento y negación de la diferencia. Al rechazar al “otro”, también lo afirma.
b) La unidad del sistema jurídico es rota por la diversidad de formas normativas que pueden presentarse complementarias, supletorias o incluso contrarias a las normas positivas, donde su fuente de validez no necesariamente se funda en la norma de jerarquía superior.
c) La coherencia del sistema jurídico también se relativiza porque tampoco se puede hablar de una totalidad del sistema. Estamos en presencia de “subsistemas jurídicos” que conviven con o sin reconocimiento estatal.
Pero incluso al interior de un subsistema se pueden presentar contradicciones en áreas donde el Estado tiene presencia pero existe un ejercicio normativo a su “modo”, y aun a contrario de la norma positiva.
En conclusión, en la práctica existe una fuerte influencia de las fuentes normativas no “formales” que interpelan el valor científico del Derecho o, por lo menos, la pretensión de su carácter universal, tal cual se ha representado en nuestra sociedad por la modernidad.
Sin duda, se puede digerir la posibilidad del derecho como un simple instrumento del poder. Sin embargo, se debe reconocer que, aún dentro del carácter limitado de este enfoque existe un componente perverso de ese uso instrumental destinado no solo a legitimar la posición de una clase sino fundamentalmente dirigida a ignorar la diversidad normativa existente en el país, o a considerarla como un concesión estatal y en su caso, a perpetuar una relación de subalternidad de diferentes colectivos, es decir, perpetuar un colonialismo interno en la terminología de Pablo González[3].
La comprensión del rol del Derecho como mecanismo de la colonialidad vigente, ciertamente, ayuda a “racionalizar” la metáfora del espejo.

III. LA NUEVA CONSTITUCIÓN Y SU LENGUAJE DE DERECHOS

A partir del año 2000 con la Guerra del Agua, los movimientos sociales inician un ciclo de luchas. En este periodo previo, éstos fueron los actores que generaron una ola de interpelación al Estado,[4] en la búsqueda de lograr lo que se denomina como Estado Integral.[5]
Al impulso de los movimientos sociales del 2006, traducido en el proceso constituyente, le siguió la fuerte tendencia separatista de las fuerzas conservadoras (2008-2009).Sin embargo, “el lugar planteado como el escenario donde transmutar la fuerza social en fuerza electoral y la confrontación social en confrontación política discursiva y argumental, fue la Asamblea Constituyente (…) la Asamblea como el lugar donde la correlación de fuerzas políticas culturales de la sociedad civil quede condensada como instituciones y derechos”(García, 2010: 11-16).
El fruto es la nueva Constitución Política del Estado (nCPE) que reconoce un Estado Plurinacional e Intercultural, donde el pluralismo jurídico es una manifestación de esa interculturalidad.
Esta norma plasma el liderazgo indígena-popular sin excluir materialmente a las antiguas clases dominantes de la economía o de la política, sino que garantiza los derechos y la base material de ésta como clases componentes de la sociedad civil-ampliada en el marco de la pluralidad económica, política y cultural. Así, este pluralismo en el plano jurídico se presenta como una oportunidad de superar la colonialidad del Estado en un permanente proceso de socavar su hegemonía, en este caso jurídica, y, por tanto, del monopolio de la fuerza consecuente.
Ciertamente, debe verse a esta Constitución -así como toda la normativa infra-constitucional destinada a su desarrollo- como de transición, con la función de consolidar derechos desde el Estado, así como la nueva correlación de fuerzas, pero por sobre todo potenciar y abrir un nuevo ciclo de luchas del movimiento popular. “Debe profundizar la reapropiación colectiva de la decisión a través de las formas autodeterminativas y revolucionarias y estar pendiente de que no cuaje una nueva concentración y delegación”(Viaña, 2010:337-346).
Sin embargo, no por ello la nCPE deja de configurar un proyecto político-institucional de organización de la sociedad y del Estado que se traduce en el ámbito jurídico a través de su horizonte normativo, que conforme el pluralismo que asume, incluye en su seno concepciones liberales y comunitarias, con sus respectivos lenguajes de derechos.
La nCPE le ha dedicado 94 artículos (del 13 al 107) a configurar los denominados “derechos fundamentales” y realiza una referencia especial a los derechos humanos[6].
Obviamente, al ser una norma fundamental y general, no establece el contenido de estos derechos, sino los referencia a instituciones como el Tribunal Constitucional Plurinacional[7] que traducen la inserción de lo indígena dentro de las estructuras del Estado Plurinacional, y a la normativa infra-constitucional de desarrollo, con la pretensión de construcción de espacios de convivencia de proyectos civilizatorios alternativos al impuesto por la modernidad.
Sin embargo, a tiempo de reconocer el pluralismo jurídico, la nCPE propone un techo: los derechos y garantías establecidos por la propia Constitución. Es decir, las previsiones constitucionales respecto a los diferentes derechos fundamentales y los derechos humanos, se constituyen en el límite último de las manifestaciones jurídicas de las naciones y pueblos que integran el Estado Plurinacional.
El hipotético agotamiento del concepto de derechos fundamentales, con gran seguridad propondrá a los derechos humanos como fuente de interpretación de su contenido. No obstante, también con seguridad, se olvidará que los derechos humanos son manifestación de la modernidad, con pretensión universal y por tanto, con una visión homogeneizante.
La consecuencia inmediata es la batalla por el significado de las áreas reguladas por la Constitución, lo cual obviamente puede contener un peligro dada la inexistente comprensión “convenida” de lo que se debe entender por los distintos derechos reconocidos, así, fácilmente podría interpretarse un derecho bajo un significado vinculado a una visión cultural que se impone por sobre las otras, reproduciendo el colonialismo interno.
Entonces, la lucha se da en el escenario de los lenguajes de derechos que se reconocen en la CPE y los derechos humanos, con sus consecuentes significados marcados por cargas ideológicas que representan las interpretaciones de la realidad y por consiguiente, con sus efectos a momento del desarrollo normativo de la CPE a través de la normativa infra-constitucional.
Entonces, en última instancia, el debate sobre los contenidos de la CPE se inscribe en el ámbito de la disputa político-ideológica, a través de las palabras, con su carga valorativa sobre lo “bueno” o “malo” de la organización de la sociedad, lo que, obviamente, hace inexistente un actor u observador imparcial.

a) El lenguaje de los Derechos Fundamentales en la nCPE

Ciertamente, el “mundo” no habla, sólo nosotros lo hacemos. Una vez que nos hemos ajustado al programa de un lenguaje, podemos sostener determinadas creencias.
El “mundo” no nos propone un lenguaje para que nosotros lo hablemos. Son los seres humanos los que lo hacen. Por eso, sólo las proposiciones sobre el “mundo” pueden ser verdaderas, y no el “mundo” en sí mismo. Los seres humanos hacen las verdades al hacer los lenguajes en los cuales se formulan las proposiciones.
Las palabras son sonidos o signos relacionados a estas proposiciones que traducen un sistema de valores propios de las comunidades de hablantes. Por ello, habrá tantos lenguajes[8] como comunidades de hablantes existan. De ahí que se pueden dar casos de varios lenguajes en varias lenguas, pero también la posibilidad que dentro de una misma lengua existan diversidad de lenguajes.
En el aspecto jurídico, cada Estado establece su propio lenguaje de derechos fundamentales a través de su ordenamiento jurídico. Son lenguajes “creativos”, porque su función consiste en formular “proposiciones” sobre el “mundo jurídico”.
De acuerdo con nuestra realidad social, Bolivia es plural. Entre otras pluralidades, presenta una pluralidad lingüística, es decir más de una lengua, y, por tanto, más de un lenguaje, más de una proposición acerca de la realidad, de lo jurídico y, por tanto, más de un lenguaje de los derechos fundamentales.
Así lo entiende la nCPE que reconoce por lo menos dos lenguajes[9]: el liberal y el comunitario[10], cada uno con sus respectivas cargas valorativas y proposiciones sobre el mundo. Basta considerar la estructura del Capítulo referido a los derechos fundamentales que conserva la lógica clásica de los derechos humanos: derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Sin embargo, la reconfiguración de los derechos clásicos,[11] la incorporación de derechos “atípicos”, así como el reconocimiento de los colectivos le da una connotación de naturaleza diferente.
Así, los lenguajes son muy importantes a momento de hablar de derechos fundamentales.[12]
En ese sentido, las tensiones se dan en el nivel del uso de cada palabra así como la proposición que se le asigne.
Las palabras se configuran como proposiciones momentáneas que pueden o no tener consenso.
El uso generalizado de un lenguaje con determinada proposición puede generar su imposición respecto a otro lenguaje. Por ello, cuando se dice que lo intercultural, lo plurinacional, potencialmente podrían convertirse en “moda”, identifica una situación en la que se aplica una forma dominante de interpretar la realidad a través de una determinada terminología.
Pese a que la nCPE realiza un reconocimiento de un plural lenguaje de derechos, en última instancia, el desarrollo del contenido de los mismos se vincula a esas proposiciones de la realidad a través del lenguaje dominante.
De ahí que la construcción de la normativa de desarrollo de la nCPE corra el serio riesgo de interpretar el lenguaje plural de la norma constitucional asumiendo el lenguaje jurídico occidental. Algo así como “medir longitudes con kilos”.
De esta forma, la tarea inmediata es la construcción de proposiciones que, casadas a un lenguaje jurídico comunitario, puedan jugar un rol importante en el proceso de descolonización.[13]

b) Historicidad de los Derechos Humanos

Hoy nos encontramos frente a nuevos paradigmas de lo científico. De la creencia sobre la seguridad del conocimiento científico como parte del descubrimiento de la verdad existente en el exterior, se pasa al nuevo paradigma. Se reconoce que todas las teorías y conceptos científicos son limitados y aproximados. Así, la ciencia nunca podrá darnos una comprensión completa y definitiva: la verdad (entendida como una exacta correspondencia entre la descripción y los fenómenos descritos), sino descripciones limitadas y aproximadas de la realidad.[14]
Este enfoque tiene una especial connotación en lo que se refiere al Derecho. No se puede hablar propiamente de una “ciencia jurídica” en sentido universal y absoluto, y peor aún de su traducción normativa.
El derecho tiene una triple faceta: es organizativo; tiene un carácter coercitivo, y, finalmente, contiene ideas regulatoria o ideas éticas.
En su rol organizativo, precisamente organiza un orden social, o, lo reproduce cuando ya están organizadas las estructuras sociales. Sin embargo, no hay que olvidar que un orden social es algo artificial, es decir, han sido construidos en un determinado momento y con una determinada realidad.
Pese a ello, se ha pretendido entender el derecho positivo moderno como un verdad universal, por lo tanto, aplicable para organizar la administración u organización del Estado en cualquier Estado del mundo, desplazando a los “usos y costumbres” como normas para organizar la vida de manera muy local y circunscrita a una sola cultura.
Es una forma de afirmar la universalidad de cierta versión del derecho positivo moderno.
Por otro lado, lo “humano” es también un producto artificial; el producto de una intervención sobre lo social, o de una intervención social sobre la naturaleza. Asimismo, lo “humano” es una producción histórica, es decir, el modo en que se piensa lo humano es algo que se ha ido modificando.
Así, los Derechos Humanos son producto de una acumulación histórica de varios conjuntos de derechos que tienen un doble componente.
Por un lado, se funda en una estructura pensada en términos de derecho natural (tenemos derechos por el simple hecho de ser seres humanos), y por otro, la historicidad de los derechos, entendida como un desarrollo y articulación de derechos civiles, políticos, sociales y culturales, de los pueblos indígenas y los derechos ambientales.[15]
Si bien los DDHH tienen como fundamento el individualismo social, político y jurídico, debido a las luchas sociales, termina reconociendo las dimensiones colectivas como producto de esos mismos derechos individuales.[16]
Pese a ello, el “individuo” dentro del proceso histórico moderno, se presenta como algo atemporal, universal y natural, [17] debido fundamentalmente a su fuerte vinculación con la idea de propiedad, que por cierto, tampoco es universal, sino específica a una cultura.
Por este camino se llega a la falsa consideración que el derecho individual debe priorizase a los derechos colectivos para evitar una subordinación del individuo.
Sin embargo, en esa lucha en el nivel del lenguaje, en las proposiciones que importan las palabras, se debe entender al “individuo” no sólo en términos exclusivamente liberales, porque sería afirmar su universalidad, cuando ésta es sólo una de las modalidades posibles para su desarrollo. Con la emergencia del comunitarismo, se puede ver al “individuo” bajo una proposición más pluralista.[18]
Algo similar ocurre en las proposiciones que asumen los términos derecho al agua,[19] o derechos de la Madre Tierra.
A mayor argumento, una pretensión universalista choca con la construcción misma de los derechos humanos en los distintos Estados, generando una perspectiva de pluralidad.
El análisis de las declaraciones y reservas expresadas por los Estados miembros a las convenciones internacionales de derechos humanos, informa que a pesar de un amplia participación, un alto número de reservas depositadas con la ratificación, y la justificación basada en prácticas jurídicas internas, es un indicativo de las limitaciones prácticas de la pretendida universalidad de los derechos humanos.[20]
La nCPE ha establecido una especie de diferencia entre lo que debe entenderse por derechos humanos y derechos fundamentales. Estos son concebidos (por exclusión) como los derechos humanos reconocidos por la Constitución y, por tanto, positivados y de cumplimiento obligatorio.
De acuerdo con la nCPE, los derechos humanos influyen en la determinación del catálogo de derechos fundamentales así como en su interpretación extendida, tal cual lo previene el artículo 13.IV, sin embargo, los derechos humanos, en última instancia, traducen cargas valorativas que emergen de determinadas visiones, y que bajo el mecanismo de la colonialidad se constituye en formas impositivas y eventualmente excluyentes de realidades diversas.
Así las cosas, la universalidad de los derechos humanos se tensiona en su construcción nacional, asumiendo que el debate final se dirige a definir el contenido de los derechos humanos a través de proposiciones de lo que se entiende por ellos y, por tanto, la necesidad de consensuar los mismos.

c) Interculturalidad y DDHH

La interculturalidad puede ser usada dentro del modelo del mercado y modelo neoliberal para destruir las formas civilizatorias no estandarizadas y funcionalizadas.
Otra forma de uso de la interculturalidad es como elementos de potenciamiento y catalizador de cambios estructurales: Descentrar los sistemas políticos, las estructuras estatales y las relaciones sociales para crear condiciones de igualdad (Viaña: 2009:5–31).
No hay que comenzar por el diálogo, sino por las condiciones del diálogo. Que de entrada el diálogo sea por los factores económicos, políticos, militares, jurídicos, etc.
En este entendido, el reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico, si bien importa la coexistencia (supuestamente en términos de igualdad) de diversos órdenes normativos, no asegura que esta legalización no sea “un dispositivo en la tecnología del poder, dominación y domesticación”. Por eso, no hay nada inherentemente progresista o emancipador en el pluralismo legal (Santos,1998).
Un simple inclusivismo sin cambios profundos es reproducir y potenciar las relaciones de dominación. Si bien la nCPE transversaliza el tema intercultural en diferentes áreas, la normativa infra-constitucional asume un rol importante en la lógica de cuidar la esencia de una interculturalidad que asuma la posibilidad de cambios estructurales, económico, políticos e institucionales.
Por ello, la interculturalidad esta plenamente vinculada con los DDHH.
Como se dijo, los DDHH pasaron por un proceso de desarrollo monocultural de organización y democratización de las sociedades modernas, bajo el eje organizador de la representación del “individuo” como la forma social primaria a partir del cual hay que pensar los derechos, molde que no se ha revisado.
Términos como la autodeterminación de los pueblos fue propuesta como externa al Estado olvidando el colonialismo interno. Recién el 2007 se da un repensarse en base al reconocimiento de la diversidad cultural a través de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Sin embargo, este reconocimiento todavía se da en formas de jerarquía y de subordinación, puesto que todavía son parte de las estructuras estatales formuladas en términos modernos.
Así, la apertura que realiza la nCPE al efectivo ejercicio del pluralismo jurídico se realiza en un entorno jerarquizado.

IV. LA CONSTRUCCIÓN TENSIONADA DE LAS PROPOSIONES DEL LENGUAJE DE DERECHOS

El “mundo” no nos proporciona un criterio para elegir entre lenguajes alternativos, que lo único que podemos hacer es comparar lenguajes entre sí y no con algo situado más allá del lenguaje llamado “hecho”.
El cambio de un lenguaje a otro, no depende de la voluntad sino de un proceso de discusión, de cambio de costumbres, etc. en el tiempo, porque un cambio en la forma de hablar significa un cambio de lo que queremos hacer y de lo que pensamos que somos.
Rorty al referirse a Davidson indica que si dos personas de culturas diferentes intentan comunicarse, tendrán éxito si pueden coincidir en “teorías momentáneas” de expresión (verbal, escrita, conducta, etc), es el momento en que se habla el mismo lenguaje. (Rorty, 1996:29-30)
Así, la verdad es un móvil de proposiciones a través del lenguaje que se va construyendo permanentemente en el devenir del relacionamiento entre culturas a través de sus propios lenguajes.
Por ello esta construcción no es impositiva, sino una construcción donde predomina la herramienta (el lenguaje) más apto para relacionarse con el mundo con vistas a uno u otro propósito
En el caso del lenguaje de los derechos, la situación se presenta como mayor claridad, dada la construcción de la “realidad jurídica” que realizan las normas positivas, y en consecuencia la tensión por las proposiciones que significan cada uno de los términos que construyen ese lenguaje.
Más aún. Incluso si asumimos que los derechos humanos se fundan en la dignidad del ser humano, la existencia de culturas con diferentes visiones de dignidad, con diferencia en sus alcances, con reciprocidad mayor que otros, igual genera una discusión respecto a su contenido y alcance.
En consecuencia, ingresamos en una lógica de permanente y provisional resignificaciòn del léxico de los derechos, lo cual se afirma mas si se considera el carácter transicional de la nCPE y la normativa que la desarrolla.
Por ello, parece un contrasentido que la nCPE pueda fundarse en última instancia en una concepción universalista sin asumir que se debe generar un proceso de constante movimiento y cambio, de formulación interdependiente de las proposiciones que afirman los lenguajes de derechos que asume la constitución.Así, se manifiesta un proceso de interculturalidad, no propiamente como modo de convivencia, sino como un mecanismo de constante actualización a través de proposiciones momentáneas dirigidas al ideario utópico y que con seguridad se manifestarán en tensiones a momento de la formalización normativa de los diferentes proyectos civilizatorios que pueden presentarse en la construcción del Estado Plurinacional.
[1] Esto tiene básicamente dos consecuencias. Por un lado, la construcción doctrinaria de “verdades absolutas” como la limitación de la relación jurídica exclusivamente a seres humanos, donde, en un ámbito de “igualdad”, sólo éstos pueden ser sujetos de derechos. Así pues, por otro lado, la sola modificación de una palabra en las leyes puede dejar sin utilidad bibliotecas enteras.
[2] a) En el área de Copacabana, las comunidades (que no son parte de ninguna autonomía indígena) decidieron que el cargo de portero del Núcleo Escolar, cuyo sueldo se paga por el Estado central, sea desempeñado en forma anual y rotatoria entre los delegados de cada comunidad, pese a que la normativa del Servicio Departamental de Educación impide una práctica de tal naturaleza.
b) A principios de cada gestión escolar, el Ministerio de Educación emite una Resolución Ministerial prohibiendo el cobro de conceptos económicos por cualquier motivo. Las Juntas Escolares de Padres de Familia deciden en reunión realizar aportes para el pago de salarios de profesores de computación para sus hijos, frente a la limitación del Estado. En los hechos, esta decisión normativa convive con la otra emitida por el Estado.
c) Frente a la indecisión de la Alcaldía para el cierre de los bares y cantinas de El Alto, las juntas vecinales y otras organizaciones sociales de esa ciudad decidieron el cierre de estos lugares. Tras la imposición de hecho, la alcaldía de El Alto sella la decisión con una Ordenanza Municipal, y ahora el colectivo se constituye en un guardián de su cumplimiento.
[3] A guisa de ejemplo: un excluyente lenguaje jurídico de género; la construcción jurídica de la familia bajo el modelo “victoriano” (tal cual lo refiere Silvia Rivera); las consideraciones subalternizantes del indígena como en el caso del Código Penal de 1973 en lo referente al indio selvático como causal de inimputabilidad, etc.
[4] Una descripción más detallada sobre estos ciclos en JORGE VIAÑA. Autodeterminación de las masas y democracia representativa. Crisis estatal y democracia en Bolivia 2000-2006. En Sujetos y Formas de la transformación política en Bolivia. Editorial Tercera Piel. Lugar: La Paz. 2006. Pág. 199-244.
[5] Una descripción sobre el Estado Integral puede verse en Álvaro García Linera (2010:11-16).
[6] Es claro que la nCPE reconoce la diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales; así se infiere de los artículos 13.IV y410.II.
[7] La visión plurinacional esta incorporada a la estructura estatal a través de varias instituciones, es el caso del Órgano Electoral Plurinacional, la Asamblea Legislativa Plurinacional, entre otras.
[8] Se entiende por lenguaje la manera en que las palabras se relacionan, toman sentido y pertenecen a un sistema o a una comunidad de hablantes. Todos los términos son dependientes del contexto y el sentido de las palabras sólo se puede determinar en el seno del sistema que los organiza. (Boyson-Berdies, 2000: 75).
[9] Se pueden presentar varias alternativas:
- Varias lenguas pueden ser parte de un mismo lenguaje (recoger el mismo sentido y sistema de valores)
- Varias lenguas pueden plantear una diversidad de lenguajes
- Una lengua tiene una diversidad de lenguajes (una diferencia en el sistema de valores que las organizan) Ej. El lenguaje liberal de los derechos tiene dentro el lenguaje conservador y el lenguaje igualitario. Por otro lado el lenguaje comunitarista de los derechos.
Al respecto, Fernando García sostiene que la nCPE contiene una triple fórmula de lenguaje jurídico: el liberal, el republicano y el comunitario. (GARCÍA, 2010: 167-179)
[10] El comunitarismo sostiene que la identidad de las personas esta constituida por la comunidad a la que pertenecen; que los lazos sociales que los unen son esenciales para determinar su personalidad”. (Cruz Parcero, Juan Antonio. El lenguaje de los derechos. España. Ed. Trota. 2007. Pág. 157.
[11] De acuerdo con el artículo 56 de la nCPE, el derecho a la propiedad no se considera como un derecho individual, sino un derecho económico.
[12] Una muestra de esta importancia y el carácter “ductil” del lenguajes es la clasificación de derechos fundamentales que realiza Luigi Ferrajoli entre derechos primarios (vinculados a la vida, la libertad y la inmunidad de la persona) y derechos secundarios (los civiles y políticos) con su correspondiente carga fundada en las condiciones positivas para los miembros de la comunidad que infieren las primeras y las restricciones de las segundas. (Ferrajoli, 2006: 37-72).
[13] Como ejemplos de este ejercicio se encuentran: el trabajo de Jorge Viaña sobre el concepto de Ciudadanía. (Viaña, 2010: 337-346). En el mismo sentido, el trabajo de Idon Chivi referido al Constitucionalismo Emancipatorio. (Chivi, 2010:73- 93).
[14] Una descripción sobre el tema en El Tao de la Física. Una exploración de los paralelismos entre la física moderna y el misticismo oriental. (Fritjot, 2001: 418 – 428).
[15] Como producto humano, los DDHH son algo que históricamente se han ido modificando. Los Derechos civiles, centrados en la noción de individuo y sus libertades. Los Derechos políticos, también pensados a partir de derechos individuales. Sin embargo, ya reconocen modificaciones al reconocer el derecho a la organización (reconocimiento del sujeto colectivo) como facultad colectiva. Los Derechos sociales, como reconocimiento de la dimensión colectiva de la vida social, la historicidad de la misma y el carácter artificial de sus formas sociales.
[16] En la mirada del colonialismo interno, la modernidad trae consigo tanto el capitalismo como el socialismo.
[17] Para algunos, la universalidad de los derechos humanos es hoy un extremo aceptado, que no puede ponerse en duda y respecto del cual no es posible volver atrás. Esta idea deriva de la noción misma de persona humana, común a la humanidad entera, del carácter igualitario ante el derecho de todos los individuos y de la ineludible proscripción de toda discriminación, cualquiera que sea su razón o motivo (nacionalidad, raza, religión, ideología, sexo, etc.). Héctor Gros Espiell, Universalidad de los derechos humanos y diversidades culturales.
[18] El individuo como parte de su comunidad, adquiere su real esencia en torno a los componentes de ese colectivo.
Otro ejemplo de la tensión en el nivel del lenguaje es el caso de los derechos indígenas que se han convertido en los derechos colectivos por antonomasia, no obstante que la idea de autogobierno es más fuerte que un derecho colectivo.
[19] Recientemente la Asamblea de las Naciones Unidas declaró como derecho humano el derecho al agua potable, lo cual afirma la historicidad de los derechos humanos.
[20] Un estudio a profundidad en la Tesis: Resolviendo tensiones entre Derecho Indígena y Normas de Derechos Humanos a través del Pluralismo Juri-Cultural Transformativo. (INKSATER, 2006: 87-88).

martes, 2 de marzo de 2010

HEREJÍAS

Durante mis azarosos años de estudiante, en uno de esos dilemas en que se discutía mi conducta en el Colegio, el Director me desafió a formular una defensa, incluso mi compañero de “infortunio” hizo el reclamo...
Mi silencio se fundaba en la imposibilidad de justificar lo injustificable, sentía encontrarme en falta. El resultado fue la imposición de una sanción desproporcionada; al final de la tarde me vi obligado a mudar de establecimiento.
Debo confesar que no lamento la sanción, lamento la autoimpuesta censura de hablar, de explicar. Y es que, como mi compañero de lucha afirmaba, ¡¡¡siempre hay algo que decir!!!. Es el “poder de la palabra”.
Así pues, pese a la sensación de encontrarme en “falta”, toca decir algo; sin embargo, para evitar exhibir mi “ignorancia” sobre otras realidades y afirmar dislates, sólo asumo “voz y caución” personal, por tanto, sólo puedo “hablar” de aquello que me consta... la experiencia propia, es decir, “mirar la viga en ojo propio”.
Dada mi función en la unidad de quejas de La Paz y la lógica de trabajo existente, seguramente el presente análisis podría interpretarse como una serie de herejías, debo reconocer que, en las actuales condiciones, lo son.
Pese a todo, aunque inquieta recordar las sanciones impuestas al “delito de herejía” durante la Inquisición, asumimos que la sola existencia de un espacio para intercambiar “reflexiones” constructivas, ya es un gran aporte. Así pues, en ello se funda este atrevimiento.

HEREJÍA PRIMERA: SOBRE INDEPENDENCIA, NEUTRALIDAD Y LEGALIDAD
En algún momento del camino, por alguna razón, olvidamos que, si bien es una institución independiente y no partidaria, la Defensoría del Pueblo se desarrolla en un contexto político, y en consecuencia también tiene una actuación política precisamente por las influencias recibidas del entorno.
Confundimos independencia[1] con aislamiento; neutralidad[2] con amarillismo; legalidad[3] con excusa; y medio con finalidad.[4]
En estos “tiempos” los actores sociales han cambiado de “bando” interpelando una lógica de actuación acuñada durante mas de una década por la Defensoría. Hipotéticamente, el pueblo “está” en el poder y, por tanto, él mismo se encargaría de defender sus derechos, más “...si el gobierno mantiene su voluntad política y, principalmente, cumple con el mandato popular emergente de las demandas sociales y las urnas...”[5].
No obstante ello, el “avance popular” se encuentra en confrontación con el interés de aquellos que no son parte de ese bloque, confrontación que eventualmente genera situaciones de vulneración de derechos. Así pues, nos encontramos en un escenario donde unas fuerzas cuestionan un marco normativo formalmente vigente por considerarlo excluyente[6], versus las otras fuerzas que pugnan por un respeto a ultranza de la normativa que ellos mismos construyeron en algún momento.
En el otro extremo, nos encontramos en puertas de un proceso de construcción normativa que eventualmente podría fundarse en criterios no necesariamente incluyente de todos los sectores sociales.
Seguro que la sola existencia de esta “paradoja” llama a reflexionar la forma de actuación institucional, particularmente en Quejas, unidad en la que tradicionalmente se ha mantenido una lógica de trabajo poco permeable a los cambios y con una base profundamente legal. Así, el ¿quo vadis quejas?[7] apunta a avanzar de la mano de un Estado de Derecho Formal, o por el contrario, aportar a la inclusión, la no discriminación, la igualdad de oportunidades, etc.[8] es decir, la defensa de los Derechos Humanos en puridad.
Frente a una situación vulneratoria existen dos niveles de tratamiento institucional: uno político[9] y otro eminentemente técnico. Este último, obviamente, se guía del primero. Cuando lo técnico-operativo carece de orientación política, se constituye en una labor mecánica. Así, bajar los tiempos en la investigación de las quejas, brindar oportunidad en la atención de las quejas, bajar los niveles cuantitativos de orientación ciudadana, etc. son acciones que se relativizan. Pese al esfuerzo realizado, siempre provoca la sensación de poco, y es que nos introduce en una carrera de “ciegos” donde el procedimiento de investigación de quejas se convierte en la finalidad en si misma, una entelequia con vida propia que absorbe hasta las mínimas posibilidades reflexivas sobre la realidad que vivimos y su influencia sobre la gestión de quejas. De ahí que se explique que la respuesta otorgada a una queja, muchas veces sea criticada de extremadamente técnica (entiéndase legal) y formal.
Así pues, se pueden presentar los siguientes escenarios:
a) Demanda política de la coyuntura – respuesta política de la Defensoría del Pueblo
b) Demanda política de la coyuntura – respuesta técnica[10] de la Defensoría del Pueblo
c) Demanda política de la coyuntura – respuesta técnica-política de la Defensoría del Pueblo
Aunque es de reconocer que no toda vulneración puede tratarse en la vía de quejas, en esta instancia el dilema tiene mayor profundidad: frente a una demanda de naturaleza eminentemente política, por regla se otorga una respuesta especialmente técnica.
Por su naturaleza, la gestión de quejas (por lo menos en su pronunciamiento final a través de una Providencia de Archivo, Resolución de Rechazo, o una Resolución Defensorial) es “legal”. Así las cosas, es un despropósito pretender convertir a quejas en un instrumento de respuesta exclusivamente política a una exigencia coyuntural de naturaleza política.
El otro extremo, el excluyentemente técnico, también genera problemas, puesto que significa asumir una posición de supuesta neutralidad ocultando el argumento extremadamente formal del legalismo para cortar la investigación de la queja[11]. Es una actuación ciega que, sin el componente coyuntural que es importante contribución a la profundización democrática, se caracteriza por un extremo apego a un Estado de Derecho Formal.
Lo ideal, seguramente, es la opción de respuesta técnica - política. Es decir, reconocer que la gestión de quejas no es un fin en sí misma, sino una actividad orientada a determinada finalidad e influenciada por la coyuntura política.
Si bien es cierto que el presupuesto siempre sería la existencia, por lo menos precaria, de un concepto de “Derecho”, y por tanto, una facultad y un deber, no se puede olvidar que también el ordenamiento jurídico es instrumental puesto que lo único que hace es plasmar normativamente, valores emergentes de las sociedades como parte de su construcción cultural. Así, cualquier vulneración, es denunciable en la lógica de profundizar democracia entendida como generar espacios de igualdad, inclusión, respeto a la diversidad, etc.[12]
Esta lógica, ciertamente no importa confrontación, pero también excluye toda posibilidad de perder independencia frente al gobierno. Simplemente, es sumar fuerzas para profundizar y lograr la realidad de una democracia tantas veces proclamada y reclamada por la institución. Así, el perfil del Defensor del Pueblo cambia: redimensiona el instrumento persuasivo para operativizarla en una denuncia constructiva.
En el mismo sentido, “neutralidad” se sustituye por parcialidad y la legalidad recupera su rol exclusivamente instrumental.
Como todo sistema, el SAQ responde a una determinada orientación, misma que determina la actuación de cada uno de sus elementos componentes, por tanto, lo que hay que cambiar es la lógica del sistema.
Así, una conclusión provisional afirma que a través de la defensa de los derechos humanos, la Defensoría del Pueblo se constituye en un instrumento de profundización de la democracia a través de diferentes instrumentos.

HEREJÍA SEGUNDA: LO INTERCULTURAL Y LOS DERECHOS HUMANOS
Lo que hoy se conoce como ordenamiento jurídico universal tiene, en Europa y la denominada modernidad, su momento inicial y configurador: un discurso homogeneizante limitado en su visión de la diversidad y probablemente con una fuerte dosis de colonialidad.
Ciertamente los derechos humanos son algo inherente al ser humano, no obstante ello, una excluyente pretensión universalista e igualitaria sin reconocimiento de lo diverso puede generar situaciones que el propio espíritu de los derechos humanos pretende erradicar.
Cuando una sociedad está conformada por diversidad de culturas, es necesario que el Estado y sus instituciones representen a todas ellas, y como correlato, también las normas jurídicas.
Si bien es de reconocer la inexistencia de identidades en puridad, también es bueno aceptar que en nuestro país existe diversidad, heterogeneidad. Así, la pretensión institucional y normativa debe traducir esta diversidad a través de un proceso de construcción sin imposiciones con una visión de pluralismo no sólo jurídico sino fundamentalmente cultural.[13]
Entonces, aparentemente el rol de la DP pasa por generar espacios de coordinación entre la pretensión de igualdad y la diversidad, es decir, un diálogo intercultural para arribar a un significado no impositivo de lo que entendemos por derechos humanos.

HEREJÍA TERCERA: FUNCIONARIOS O DEFENSORES DE DERECHOS HUMANOS
La naturaleza propia de la institución ya se presta a un debate en torno a nuestra función: la disyuntiva de ser funcionarios públicos o defensores de DDHH en forma excluyente.
El modelo de atención de quejas vigente –por su disposición interna- impide una definición positiva de esta controversia, más aún, la profundiza debido a que utiliza las variables del problema en forma discrecional, pudiéndose encontrar situaciones similares en los que primaron uno u otro criterio dependiendo de variados factores.
En los hechos, la calidad de “funcionarios” y por tanto la actividad administrativa que se desarrolla, tiene una fuerte carga: la aplicación de la Ley SAFCO, las auditorías operativas, la aplicación literal de la Ley 1818, etc. Así, la opción por la posibilidad de defensa de DDHH se debilita y es forzosamente “reencaminada” por mecanismos como las auditorías.[14]
Sin embargo, lo que aparenta una mera actividad administrativa es una especial función, de ahí que no le sea aplicable el común procedimiento administrativo,[15] y en el caso particular de quejas, al no declarar ni constituir derechos, es decir, no causar estado al interés del peticionario, el procedimiento que la impulsa reclama una informalidad extrema no solo procedimental sino también competencial[16] y las líneas institucionales.
Por ello, al parecer, en última instancia, el debate entre ser funcionarios públicos o defensores de Derechos Humanos, se traduce en la actuación extremadamente formal versus lo informal del actuar institucional.
En este último tiempo se ha hablado, sobre la universalidad de los Derechos Humanos, sin embargo, esto contrasta con la idea de la competencia formal de la Defensoría del Pueblo y la autolimitación en la incursión de quejas en otras variables a través de la creación de los criterios de admisión de quejas.[17]
Quedaría en debate la implementación del principio de informalidad; la desconcentración de la responsabilidad por la gestión de quejas al operador y la creación de instancias colectivas de análisis de quejas, el respeto y práctica del principio pro homine[18] visto no sólo como una intervención formal, sino incluso en términos de presencia institucional para favorecer al ciudadano, la defensa del derecho a través del propio titular individual o colectivo, etc.
EPÍLOGO
A estas alturas, aunque poco importa ya el pensar o decidir de la entonces “autoridad” académica, de seguro mi compañero se sentiría plenamente satisfecho por la palabra dicha, que aunque calificada de herética, prefiere la expulsión del “paraíso” al silencio…

[1] Independiente: Dicho de una persona que sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena.
[2] Neutral: Que no participa de ninguna de las opciones en conflicto.
[3] Legalidad: ordenamiento jurídico vigente.
[4] Durante algún tiempo, la tendencia de crítica y autocrítica hacia y desde quejas se ha limitado a identificar disfunciones en torno al sistema informático olvidando que un sistema tiene también otros elementos que la hacen tal.
[5] La frase le pertenece a Arturo Villanueva. Diseño del PEQ: Última estación para reinventarnos o perecer?. 05.06.2006.
[6] Es el caso de situaciones fácticas como los “avasallamientos” de tierras, o situaciones jurídicas como el cuestionamiento a la forma de los instrumentos legales (decretos) con los que se adoptan medidas por parte del gobierno, en desmedro –se dice- de la jerarquía normativa establecida por la CPE, la jurisdicción aplicable en determinados casos, etc.
[7] ¿Adónde vas quejas?
[8] Aparentemente, urge una “redefinición”, mas por necesidad del proceso que atravesamos que por defecto de práctica: Seguimos bajo la lógica de un modelo que si bien fue necesario y útil a momento de la construcción institucional, en el actual proceso se muestra como agotado. Lo grave sería asumir un “repensarnos” únicamente a partir de la percepción de insuficiencia y desencanto que aparentemente manifiesta la ciudadanía respecto a nuestra actuación institucional. Si bien nuestra razón de existencia se funda en el “pueblo”, sin embargo, la “práctica” nos ha demostrado que las exigencias, expectativas y deseos “populares” no siempre son el instrumento de orientación más acertado ni único para fundar una “modificación” de la práctica institucional; por ello se justifica no militar con demandas de pena de muerte, legalidad del linchamiento, imposición de medidas de seguridad pre-delictuales, etc.
[9] Se reitera que el concepto asignado a esta palabra es genérico y no partidario.
[10] Entiéndase como legal.
[11] Por ello, los pronunciamientos institucionales se fundan casi exclusivamente en la esfera del ordenamiento jurídico interno incluso infra-constitucional (por su carácter vinculante) como argumento principal y la normativa de DDHH como apoyo. Así, un reglamento interno “razonablemente” podría definir una situación jurídica aun cuando sea contraria al espíritu de los DDHH.
[12] El carácter no vinculante de nuestros pronunciamientos justifica el rol de denuncia y la ductilidad en la fundamentación jurídica de la vulneración.
[13] En este sentido son importante las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia. En González Wasorna vs. Asamblea General de Cabildo Indígenas Región Chami y Cabildo Mayor Único (8 de agosto 1996), T- 349/1996, la Corte falló que tres derechos reúnen las dos condiciones para restricciones en la autonomía indígena por su consenso intercultural por ser de naturaleza no derogable: el derecho a la vida, la prohibición contra la tortura y la prohibición contra la esclavitud. En Gembuel Pechene vs. Passu, (15 de octubre 1997), T-523/1997, sobre el asunto de sanciones corporales, la Corte encontró que las sentencias eran aplicadas por los Nasa con el propósito de restaurar el equilibrio en la comunidad y para purificar al individuo.
[14] Hay que recordar el apego y cuestionamiento “legal” de las auditorías operativas realizadas a lo largo de nuestra existencia institucional.
[15] Exclusión dispuesta por la propia Ley de Procedimiento Administrativo.
[16] Así, es necesario retomar la idea fuerza de que el procedimiento de investigación de quejas sólo es un instrumento de los tantos que podemos utilizar al interior de la institución.
[17] Para la apertura de la competencia de la DP bastaría un agente estatal, la acción u omisión vulneratoria y el sujeto pasivo de la vulneración. Bajo este enfoque gran parte de las quejas podrían admitirse.
[18] Entiéndase como interpretación a favor del ser humano.