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martes, 18 de septiembre de 2012
DESCOLONIZACIÓN DEL DERECHO y LA JUSTICIA “ORDINARIA”
El
problema no somos nosotros los indígenas, el problema está en el lugar donde
estuvo desde su nacimiento: en la justicia liberal y sus saberes, en sus
prácticas perversas e indolentes ante el sufrimiento ajeno. [1]
I. UN
BREVE DIAGNÓSTICO DE LA
JUSTICIA ORDINARIA
A
partir de la Constitución
del 2009 se inaugura una nueva forma de constitucionalismo en Bolivia.
Al constitucionalizar la realidad, asume un rol emancipatorio que rompe con el
monismo cultural, jurídico, político económico, etc.:
Asume
lo Plurinacional, como la
constitucionalización de las formas gubernativas propias de los pueblos
indígenas originarios campesinos, constitucionalización de sus economías,
sistemas jurídicos, medicina, educación y reproducción cultural.
Lo
Comunitario,
como la constitucionalización de la redistribución de la riqueza social
producida en el país, redistribución que tiene como misión construir una
sociedad igualitaria y con justicia social: Vivir Bien.
Es
una forma de pensar y sentir, de hacer gestión pública en lo estatal desde la
experiencia organizativa de nuestros movimientos sociales y gobiernos
indígenas.
En
lo judicial, descolonización debe
entenderse desde varias dimensiones, pero fundamentalmente:
- Como procesos de coordinación y cooperación entre saberes y prácticas jurídicas existentes en un mismo espacio estatal, todos con un mismo fin: Paz Social.
- Como la voluntad inequívoca de los pueblos indígenas de lograr óptimos políticos entre pueblos indígenas y Estados No Indígenas. La consolidación del Estado Plurinacional implica esto.
Entonces,
la Constitución
Política programa el nuevo derecho que tiene presente esas
diversas prácticas jurídicas, particularmente a partir de sus raíces en la resistencia
indígena y no desde el conocimiento jurídico tradicional.
Por
el contrario, el colonialismo occidental tuvo un fuerte sustento en el orden
jurídico basado en el pensamiento filosófico, que justificaba la incorporación
del indio al sistema colonial.
En
esas condiciones, durante la vida republicana de nuestro país por lo menos se
han implementado dos tipos de reformas judiciales con una agenda común. Sin
embargo, 40 años de reforma judicial en América Latina, no han considerado el
gran problema de nuestros sistemas judiciales: su pesada herencia colonial
Esta
herencia, no debe ser entendida ni confundida con la sola reproducción simple
de mecanismos coloniales, sean estos institucionales u organizacionales, sino
más bien como dispositivos excesivamente complejos y que encubren la
colonialidad en formas atractivas como: modernización, tecnología y
globalización, y otras medidas.
Estas
reformas han demostrado la existencia de tensiones dentro del ideal liberal de
Estado de Derecho: entre la protección igualitaria de las garantías
democráticas, por un lado, y la protección de la propiedad privada y la
libertad de mercado, por otro. Éste último aspecto fue privilegiado por la Reformas Judiciales
a través de la prioridad a la reforma de la justicia civil y penal para
aumentar la seguridad de los contratos y reforzar el orden público, antes que
los componentes del Estado de derecho que buscan garantizar el acceso
igualitario a la justicia y la sujeción de todos los ciudadanos y gobernantes a
la ley.
Esta
situación simplemente oculta un modelo colonial, inquisitorial, de la
administración de justicia.
Sin
embargo, aún en el marco del pluralismo jurídico reconocido
constitucionalmente, en los hechos existe una relación hegemónica de la
justicia del Estado sobre la justicia de los pueblos indígenas/originarios, ya
que las comunidades y ayllus no ven reflejadas sus demandas, ni sus intereses
en las dinámicas políticas.
El diseño judicial heredado ha entrado en un agotamiento y en colapso tanto
en el nivel operativo como en el de la legitimidad social.
Así
las cosas, el modelo de administración de justicia inquisitorial que se hereda
de la colonia, que le hace al perfil de juez y a todo el poder judicial en su
organización, que se construye de arriba para abajo, autoritario, aristocrático,
laberintico, secreto, concentrado hacia abajo, con sus saberes y sus prácticas
perversas indolentes ante el sufrimiento ajeno, esa justicia es la que se
constituye en el origen del problema.
UNA SÍNTESIS DE LA CRISIS ESTRUCTURAL
EN LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA ORDINARIA
Existe
una persistencia de una construcción colonial en el Poder Judicial:
Conformación monoétnica del poder judicial:
Desde la estructura institucional (Corte Suprema,
Cortes de Distrito, etc.) existe una escasa,
sino ninguna, comprensión intercultural, asumiendo una lógica que
responde a una forma de ver la vida ajena a nuestra realidad.
Sistema de selección, promoción, evaluación y
disciplina judicial
- Evidente cuoteo "partidario" de los cargos jerárquicos en todas las instancias de decisión jurisdiccional, lo que afecta
- Control de promoción sujeto a redes sociales, parentales y de compadrazgos.
- Evaluación débil y casi inexistente o que funciona sólo en casos de denuncia de parte.
- Una disciplina judicial debilitada y sujeta a mecanismos menos judiciales en su investigación, procesamiento y sanción.
En la estructura orgánica
y funcional
- Evidente diseño de parcelas políticas.
- Bajos niveles de coordinación entre los órganos que componen el Poder Judicial
- Bajos niveles de coordinación entre el Órgano Judicial y los órganos estatales de apoyo a la función jurisdiccional.
- Relaciones de autonomía altamente profundizadas entre distritos judiciales y en su relación con
En el diseño normativo y prácticas
institucionales
- Normativa y sistemática compleja además de ajena a nuestra realidad de diversidad social.
- Dispersión normativa y fragmentación reglamentaria.
- Lentitud en el movimiento procesal y menor transparencia en sus acciones.
- Evidente ineficacia instrumental de las sentencias por la falta de consistencia doctrinal y legal de su base argumentativa que le genera una falta de credibilidad para cualquier Estado de Derecho.
En el diseño organizacional
- Desigual distribución de jueces por jurisdicción territorial urbana y rural.
- Desigual distribución por materias en los distritos judiciales
- Deficiente organización interna del despacho.
- Evidentes grados de sujeción no deseada de los funcionarios de apoyo jurisdiccional y administrativo en relación a sus estructuras jerárquicas.
- Sistema de selección, formación y capacitación judicial que reproduce prácticas sociales perversas.
En las prácticas perversas
- Excesiva proclividad a la corrupción mimetizada de "impulso procesal" en varios fragmentos de poder (Secretarios, Auxiliares, Oficiales de Diligencias, supernumerarios, amanuenses) que da lugar a una falta de acceso a la justicia.
- Costos excesivos e irracionales de los valores, tasas y aranceles judiciales, así como las del Ministerio Público y
- Falta de uniformización de los procedimiento entre un distrito judicial y otro, particularmente en la interpretación de las sentencias del tribunal constitucional.
En la formación judicial
y profesional
- Un sistema de formación y capacitación judicial que reproduce prácticas sociales perversas.
- Sistema de enseñanza universitaria marcado por dos niveles: i) currículo formal liberal, ii) currículo subterráneo que disocia la norma de la realidad.
AVANCES
DEL PROCESO DE DESCOLONIZACIÓN
En
este último periodo se reconocen avances en el proceso de descolonización:
a) La
elección de Magistrados por voto popular (como la resolución de una hipocresía
histórica sobre la independencia judicial)
b) Composición
del Tribunal Constitucional con participación indígena (Parte de un derecho
reparatorio a daños históricos en las relaciones sociales).
c) Tribunal
Constitucional Plurinacional: Conformación y atribuciones en la construcción
del Estado Plurinacional, vía control de "constitucionalidad" y
control de "convencionalidad" de los derechos humanos individuales y
de sujetos colectivos. presencia constitucional importante en la protección de
los derechos humanos, particularmente de los derechos que hacen a los sujetos colectivos.
d) La
gratuidad de la justicia como política pública.
e) La
existencia de acciones constitucionales (acciones populares y de cumplimiento)
para exigir el cumplimiento de los derechos y como instrumentos que permiten
realizar las promesas constitucionales.
f) Desabogadización
del control disciplinario (Evita el contubernio del gremio).
¿QUE
HACER?
Como
se indicó, la
Constitución del 209 implica un momento de inflexión en el
constitucionalismo boliviano.
Implica
la construcción de un Estado Plurinacional Comunitario, con un reconocimiento
de la interculturalidad y un proceso de descolonización.
El proceso de descolonización
significa la construcción de un efectivo Estado Plurinacional y la
profundización de lógicas de interculturalidad donde ninguna cultura tenga una
relación de hegemonía sobre la otra.
Bajo
esta lógica, la descolonización del Derecho y la Justicia implica la
existencia de un modelo que se construye desde la vida local, comunal, hacia
arriba, con mecanismo de organización y control social y con u profundo respeto
por la vida de todo ser vivo. Una nueva visión de justicia que fusione lo ya
hecho con la realidad de los pueblos indígenas originarios.
Asumir esta realidad, nos permitirá
un desarrollo constitucional emancipatorio (Estado Plurinacional) y evitar un supremacismo
cultural (esclavización liberal uninacional).
En este contexto, se deben tener
claros objetivos. Así, se precisan no sólo medidas judiciales y legales,
sino fundamentalmente medidas extra jurídicas (se trata también
de un tema académico, social, etc.).
Estas medidas pueden traducirse en
los ámbitos intralegal, interlegal y extralegal.
i) ÁMBITO
DE LA INTRALEGALIDAD
Hablar de la colonialidad de la Justicia Ordinaria
implica asumir la necesidad de implementar medidas al interior de la misma, de
tal forma que pueda despojarse de un perfil inquisitorial,[4] con su construcción de arriba para abajo, autoritario, con sus recovecos
legales, concentrado hacia abajo, con sus saberes y sus prácticas perversas,
etc.
En esta lógica se podrían asumir las
siguientes líneas de trabajo[5]:
PRIMERA LINEA. La justicia debe tener un
énfasis en el ser local, desde lo cotidiano.
SEGUNDA LINEA: acabar con el tipo de
organización y procedimiento inquisitorial, que todavía administra papeles y no
conflictos, tramites laberinticos y no decisiones pacificadoras. Así se debe
encarar un amplio proceso de publicidad, transparencia, y rechazo a todo
formalismo.
- Entender que no es trata de un problema de
trámite, modelos y doctrinas procesales, sino de una visión política de cómo se
debe entender la acción de impartir justicia.
TERCERA LINEA. Democratizar la justicia,
hacerla horizontal en su relacionamiento interno, recatar al juez local como el
mas importante, democratizar el gobierno interno del órgano judicial para
evitar decisiones autoritarias.
CUARTA LINEA. Romper con el monopolio de los
abogados y los jueces profesionales, a través de la búsqueda de una convivencia
y cooperación con el pueblo.
QUINTA LINEA.- Hay que redefinir el rol de
los Tribunales Supremos puesto que al considerarse el centro y última instancia
de decisión, cometen arbitrariedades, reproduciendo la lógica de la centralidad
de estos organismos.
Paralelamente a estos lineamientos, se deben
trabajar medidas concretas:
a) ACCESO
IGUALITARIO A LA JUSTICIA.
A través de la profundización de la gratuidad
de la justicia como política de Estado.
b) ASEGURAR
LA
INDEPENDENCIA POLITICA DEL ÓRGANO JUDICIAL
c) REVISAR LA MERITOCRACIA COMO
MECANISMO DE SELECCIÒN.
La denominada carrera judicial y meritocracia
académica debe revisarse en aras de formar una justicia de servicio al pueblo y
el acceso democrático a la función judicial.
d) REPENSAR
EL ROL DE LA
COOPERACIÓN INTERNACIONAL.
Ver con cuidado la cooperación internacional,
ya que impone enfoques de reforma y fortalecimiento judicial, lo que implica una
sujeción ideológica, política, económica, material, etc., en resumen una
dominación colonial con la consiguiente reproducción de los hábitos coloniales
judiciales, de la colonialidad del saber al interior de las facultades de
derecho y de la colonialidad del ser en el proyecto de vida del abogado.[6]
Sin embargo, olvida un tema importante: la colonialidad existente en la
justicia.
e) ROL DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL EN LA CONSTRUCCIÒN DEL
ESTADO PLURINACIONAL
Se debe superar el
esquema de igualdad formal para avanzar en la igualdad material. Una forma de
lograr este resultado es la protección de los Derechos Económico, Sociales y
Culturales no sólo con la jurisprudencia constitucional, sino con una
jurisprudencia constitucional plurinacional, que encuentre un entendimiento de
las diversidades existentes en nuestro Estado.
Por ello es importante la interculturalidad
como mecanismo de interpretación de los principios materiales y procesales del
derecho (codificación de las acciones que son consideradas graves por la
sensibilidad cultural de los mismos pueblos interesados. Este lugar es la
aplicación práctica de la descolonización del derecho).
f) MENOS
FORMAS PROCESALES Y MÁS VERDAD MATERIAL
Es importante asumir que una práctica colonial
es la distancia entre la forma procesal y la verdad material, de modo tal que
el rito del procedimiento se constituye en el creador de la realidad jurídica,
incluso en contra de la realidad objetiva existente.
Así, es importante desformalizar y
des-ritualizar los procesos con un manejo más sencillo y de entendimiento de la
población.
g) PAZ
SOCIAL VS. ACCESO A LA
JUSTICIA
En forma complementaria al acceso igualitario
a la justicia, se debe asumir que no sólo se trata de la aplicación normativa
al caso en concreto, sino de una cuestión de generar condiciones de paz social
y gestionar la conflictividad social desde la dignidad humana.
Así las cosas, se deben asumir formas
alternas de solución y gestión de conflictos (Ej. La conciliación).
h) AUDITORIA DEL PROCESO
Como mecanismo de investigación para determinar
la responsabilidad profesional, idoneidad técnica y eficiencia jurídica)
i) COMPRENSIÓN DEL SISTEMA CULTURAL DEL QUE PROVIENEN LAS
PARTES EN CONFLICTO.
El
entendimiento de la justicia nos es unívoco ya que la justicia no es una y para todos por
igual.
Dado
que el Derecho es una construcción cultural, se precisa de una visión jurídica
y antropológica de los “derechos”.
Así,
las comunidades
originarias construyen su propia justicia a partir de paradigmas distintos a la
justicia estatal, son constructos autonómicos.
j) ATENCIÓN EN
USOS LINGÜÍSTICOS DEL LUGAR
De modo tal que exista un acercamiento con la
visión cultural de las partes en conflicto.
k) EL PERFIL DEL JUEZ
DEL ESTADO PLURINACIONAL
Es urgente desarrollar un perfil de juez para
el Estado Plurinacional, que representa un nuevo servicio judicial.
l) LAS NORMAS NO SON PROPIAS Y NO REFLEJAN LA REALIDAD EXISTENTE
Las
leyes estén acorde a la realidad boliviana, tomando en cuenta la rica
diversidad cultural y asumiendo la existencia de los pueblos indígena
originarios.
ii) ÁMBITO
DE LA INTERLEGALIDAD
Una situación de colonialidad en el derecho y
la justicia, implica la existencia de un relacionamiento de subordinación entre
los diferentes sistemas jurídicos.
Por ello, se debe trabajar el ámbito de la interlegalidad,
entendida como la generación de momentos de cooperación y coordinación entre
las jurisdicciones indígena originario campesino y la ordinaria, además de
aquellas reconocidas constitucionalmente en condiciones de igualdad.
Estos procesos de cooperación y coordinación,
requieren de una gran dosis de voluntad democrática entre la autoridad
jurisdiccional ordinaria y la autoridad indígena; de mecanismos de apoyo en la
solución de conflictividad compleja y altamente sensible; de mecanismos de cooperación
en la investigación de la verdad histórica; de la posibilidad de que la prueba
pueda ser valorada desde perspectivas múltiples y no unidimensionales; que la
resolución en ambos mecanismos sea una resolución efectiva, no solo para las
partes sino para la comunidad en su conjunto.
Medidas concretas que se deben adoptar son:
a) ASEGURAR
LA IGUALDAD JERÁRQUICA DE LA JURISDICCIÓN INDÍGENA
ORIGINARIA CAMPESINA CON LAS DEMÁS JURISDICCIONES
A
partir de la jurisdicción constitucional se debe asegurar este espacio de
relacionamiento igualitario.
El
igualitarismo jurisdiccional entre la ordinaria (y otras) y la indígena,
constituye una parte importante en el proceso de descolonización del derecho
liberal y su institucionalidad de matriz
En
el caso de la
Constitución Plurinacional Comunitaria de Bolivia las autoridades
indígenas al aplicar sus "principios, valores culturales, normas y procedimientos
propios" (Art. 190-I), tienen que tomar como reglas de aplicación previas,
las garantías materiales y garantías procesales que se encuentran en normas de
derechos humanos en vía de igualdad y no de supremacismo cultural, ni de un
lado ni del de otro.
El
Tribunal Constitucional Plurinacional es el encargado de realizar esa
interpretación intercultural en términos de asegurar la referida igualdad
jurisdiccional. Sólo así se podrá avanzar en la construcción de un lenguaje
judicial descolonizador que haga que los los derechos fundamentales se vinculen
a la realidad.
b) INCIDENCIA INDÍGENA
EN CONSTRUCCIÓN DE LAS LEYES
No hubo una efectiva participación indígena en
los proceso de construcción normativa porque aquel estaba impregnado de
colonialidad.
iii)
ÁMBITO EXTRA JURÍDICO
El proceso de descolonización del derecho y la
justicia no solamente tienen que ver con temas judiciales y legales, sino
fundamentalmente con la construcción de nuevos imaginarios sociales a través de
proceso de interpelación a la justicia y derecho ordinarios.
a) VISIBILIZAR
LA COLONIALIDAD DE
LA JUSTICIA
ORDINARIA.
A
partir de diagnósticos y la realización del mismo por parte de las
organizaciones sociales se debe poner en evidencia los problemas de
colonialidad de la justicia ordinaria. Se trata de avanzar mas allá del sólo
discurso.
Profundizar
el debate sobre la justicia ordinaria y sus males permitirán mostrar la colonialidad
del sistema judicial y hará comprensible la jurisdicción indígena y su valor
igualitario frente a las otras jurisdicciones.
b) DENUNCIAR
LAS PRÁCTICAS RACISTAS.
c) PROMOVER
DEBATE IDEOLÓGICO Y POLÍTICO SOBRE LOS HORIZONTES NORMATIVOS Y LAS POLÍTICAS
PÚBLICAS PLURINACIONALES.
d) DESARROLLAR
LOS PRINCIPIOS, SABERES Y CONOCIMIENTOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS ORIGINARIOS
PARA INCORPORARLOS EN LA
JUSTICIA.
e) INCIDENCIA
EN LA
ENSEÑANZA UNIVERSITARIA
Asumiendo
los principios constitucionales, pero fundamentalmente de la nueva concepción
del Derecho y la Justicia.
BIBLIOGRAFIA
MINISTERIO DE JUSTICIA - República de Bolivia. Viceministerio
de Justicia y Derechos Humanos. Revolución judicial para Vivir Bien. 2006.
MINISTERIO DE CULTURAS. Viceministerio de
Descolonización. Primer Encuentro Departamental del Proceso de Descolonización.
2010
BINDER
Alberto. Cuadernos de Reflexión. 2007. Vicepresidencia de la República. 2007.
BERDEJA. Hurtado Sandra Griselda. La práctica de la
justicia como política de desencuentros: Identidad y jurisdicción en la
administración de la “otra justicia”. PÌEB. 2009.
CHIVI,
Vargas Idón Moisés. Desarrollo normativo emancipatorio vs. Supremacismo
cultural 2010.
Los caminos de la descolonización en América Latina: Los pueblos
indígenas y el igualitarismo jurisdiccional en Bolivia. 2010.
Bolivia descolonizar la justicia. 2011.
El Órgano Judicial en la nueva Constitución Política del Estado
Plurinacional Comunitario.
JARRÍN. Sofía. Justicia
Indígena y Plurinacionalidad: La descolonización del Estado. 2011.
[1] Extraído de “El Órgano Judicial en la nueva Constitución Política del Estado Plurinacional Comunitario. Idon Chivi.
[2] Bajo el manto del constitucionalismo contemporáneo se
ha escondido legalmente la reproducción del capital y del capitalismo; de la
colonialidad en todas sus formas; la consolidación del patriarcalismo; una
tecnología de subjetivación del/a ciudadano/a, y; la sociedad disciplinaria en
escala planetaria, tomando en cuenta -además-, su enorme poder sobre los
imaginarios colectivos contemporáneos? y por si fuera poco, vive y se
desarrolla entrampado en una "miseria formalista" perniciosa a la
creatividad política en nuestras tierras.
3] La tesis principal de lo "comunitario"
podría sintetizarse como: "aquel conjunto de valores, criterios y normas
de gestión pública que Sociedad y Gobierno movilizan, institucionalizan y
adoptan para crear riqueza y asegurar empleo productivo a toda la fuerza de
trabajo disponible generando ingresos de vida digna para eliminar, por este
camino, manifestaciones de exclusión, pobreza e indigencia". Cfr. Manuel
Figueroa: La tesis de las tres economías. Sucre: mimeógrafo.
[4] Se entiende no solamente inherente
al sistema procesal penal sino a toda la práctica judicial.
[5] Gran parte de estas
líneas de trabajo son extraídas del posicionamiento de Alberto Binder en
Cuadernos de Reflexión. Justicia = ¿Poder Judicial?. Vicepresidencia de la República. La Paz,
Bolivia. 2007.
[6] La cooperación
internacional a encarado proceso de reforma judicial con su propio enfoque y de
forma tal que no ataca el problema de fondo: la colonialidad del derecho y la
justicia. Así, una agenda común de estos procesos de reforma fueron:
- Independencia Judicial.
- Acceso a la justicia.
- Educación judicial de los operadores, corrupción institucional, personal de apoyo excesivo, tecnología inadecuada, limitación presupuestaria, formación judicial, los sistemas de selección de jueces.
- Reclutamiento y promoción en base a “méritos”.
- Organización y gestión administrativa del despacho.
- Asignación de recursos y autarquía presupuestaria.
- Introducción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
- Implementación del pluralismo jurídico para minorías culturales.
- Justicia Constitucional.
- Apertura, consolidación, mejoramiento y profundización de la reforma procesal penal.
- Arbitraje y Conciliación.
- Apertura de la reforma de la justicia civil, comercial y administrativa
- Justicia de Paz.
- Judicialización de los Derechos Humanos.
miércoles, 25 de agosto de 2010
Paren la revictimización de un adolescente víctima de racismo
Gisela López Rivas*
giselalopezrivas@yahoo.es
Cuándo no. Los medios de comunicación están haciendo escarnio –de la formas más irresponsable vista- de las imágenes en segundos que muestran un caso de agresión física y sicológica racista de un grupo de adolescentes contra su compañero de colegio, otro adolescente. Y repiten y vuelven a repetir las imágenes, sin el menor escrúpulo, en clara violación de los derechos a la intimidad que tienen tanto el agredido como los agresores que, por más agresores que sean, están protegidos por ley.Las autoridades defensoras de los derechos de la niñez y la adolescencia deben parar de forma inmediata la difusión sensacionalista con la que se está propagando esas imágenes a través, sobre todo, de la televisión. Están revictimizando al adolescente agredido y están condenando para siempre a los adolescentes agresores. No están aportando a la resolución del problema ni al debate del mismo. Están violentando derechos fundamentales de estos muchachos.Lo que ha sucedido en un colegio cruceño, de alumnos de familias económicamente pudientes, es lo que –seguramente- sucede en cualquier otro establecimiento educativo de Santa Cruz o de cualquier otro departamento y lo que sucede en el resto del mundo. De colegios y escuelas de pobres o de ricos. La violencia entre pares, entre ellos, es un drama que los padres y hasta los maestros ignoramos. Las diversidades de cultura, de color, étnica, física y hasta de conocimientos, son motivos para provocar discriminación, rechazo y golpes.Con la repetición indiscriminada de este video, donde se muestra y se vuelve a mostrar a este grupo de chicos golpeando e insultado a su compañero de colegio con expresiones racistas y la difusión del sitio de internet donde los muchachos propiciaban los insultos contra su víctima, pareciera que se convoca a la repetición del hecho. Sobre todo si estamos haciendo esta tarea en una sociedad que tiene altos índices de racismo, pero que no lo reconoce.Los niños y los adolescentes son el reflejo de lo que somos los adultos. Todo el tiempo nos están imitando. Imitan también nuestras expresiones de violencia. Niño, niña o adolescente violento/a es porque su entorno es también violento. La televisión, la gran compañera de la niñez y adolescencia en ausencia de los padres, transmite violencia no solo en sus películas y telenovelas. Se lo hace también a través de los noticieros.Es de doble moral que los medios de comunicación, en sus espacios periodísticos, difundan de forma censuradora este hecho específico de racismo en adolescentes.¿Por qué no censuraron también, con ese mismo ímpetu, el racismo explícito y duro del que fue víctima un grupo de campesinos chuquisaqueños en la plaza 25 de Mayo, en Sucre, el año 2009? ¿Por qué no censuraron cuando en Santa Cruz patearon, apalearon y ensangrentaron a mujeres de polleras y hombres de habarcas, campesinas y campesinos, que estaban protagonizando movilizaciones en 2008?Los medios de información no tienen moral para censurar lo que ha hecho este grupo de adolescentes contra su compañero, porque desde los espacios mediáticos se ha difundido hechos racistas casi destacándolos y aceptándolos tácitamente como correctos.Los niños y adolescentes, con estas expresiones de menosprecio racial, son el resultado de su entorno, familiar, vecinal, de la escuela, de las influencias de la televisión, de los juegos electrónicos de derraman sangre en los monitores, del internet, etc. Y, por más infractores de la ley que fueren, están protegidos legalmente y merecen ser tratados y considerados conforme está establecido en nuestra normativa nacional y todo el paraguas internacional existente.
*Directora de Defensa de Niñas y Niños Internacional (DNI) Santa Cruz
giselalopezrivas@yahoo.es
Cuándo no. Los medios de comunicación están haciendo escarnio –de la formas más irresponsable vista- de las imágenes en segundos que muestran un caso de agresión física y sicológica racista de un grupo de adolescentes contra su compañero de colegio, otro adolescente. Y repiten y vuelven a repetir las imágenes, sin el menor escrúpulo, en clara violación de los derechos a la intimidad que tienen tanto el agredido como los agresores que, por más agresores que sean, están protegidos por ley.Las autoridades defensoras de los derechos de la niñez y la adolescencia deben parar de forma inmediata la difusión sensacionalista con la que se está propagando esas imágenes a través, sobre todo, de la televisión. Están revictimizando al adolescente agredido y están condenando para siempre a los adolescentes agresores. No están aportando a la resolución del problema ni al debate del mismo. Están violentando derechos fundamentales de estos muchachos.Lo que ha sucedido en un colegio cruceño, de alumnos de familias económicamente pudientes, es lo que –seguramente- sucede en cualquier otro establecimiento educativo de Santa Cruz o de cualquier otro departamento y lo que sucede en el resto del mundo. De colegios y escuelas de pobres o de ricos. La violencia entre pares, entre ellos, es un drama que los padres y hasta los maestros ignoramos. Las diversidades de cultura, de color, étnica, física y hasta de conocimientos, son motivos para provocar discriminación, rechazo y golpes.Con la repetición indiscriminada de este video, donde se muestra y se vuelve a mostrar a este grupo de chicos golpeando e insultado a su compañero de colegio con expresiones racistas y la difusión del sitio de internet donde los muchachos propiciaban los insultos contra su víctima, pareciera que se convoca a la repetición del hecho. Sobre todo si estamos haciendo esta tarea en una sociedad que tiene altos índices de racismo, pero que no lo reconoce.Los niños y los adolescentes son el reflejo de lo que somos los adultos. Todo el tiempo nos están imitando. Imitan también nuestras expresiones de violencia. Niño, niña o adolescente violento/a es porque su entorno es también violento. La televisión, la gran compañera de la niñez y adolescencia en ausencia de los padres, transmite violencia no solo en sus películas y telenovelas. Se lo hace también a través de los noticieros.Es de doble moral que los medios de comunicación, en sus espacios periodísticos, difundan de forma censuradora este hecho específico de racismo en adolescentes.¿Por qué no censuraron también, con ese mismo ímpetu, el racismo explícito y duro del que fue víctima un grupo de campesinos chuquisaqueños en la plaza 25 de Mayo, en Sucre, el año 2009? ¿Por qué no censuraron cuando en Santa Cruz patearon, apalearon y ensangrentaron a mujeres de polleras y hombres de habarcas, campesinas y campesinos, que estaban protagonizando movilizaciones en 2008?Los medios de información no tienen moral para censurar lo que ha hecho este grupo de adolescentes contra su compañero, porque desde los espacios mediáticos se ha difundido hechos racistas casi destacándolos y aceptándolos tácitamente como correctos.Los niños y adolescentes, con estas expresiones de menosprecio racial, son el resultado de su entorno, familiar, vecinal, de la escuela, de las influencias de la televisión, de los juegos electrónicos de derraman sangre en los monitores, del internet, etc. Y, por más infractores de la ley que fueren, están protegidos legalmente y merecen ser tratados y considerados conforme está establecido en nuestra normativa nacional y todo el paraguas internacional existente.
*Directora de Defensa de Niñas y Niños Internacional (DNI) Santa Cruz
martes, 24 de agosto de 2010
lunes, 16 de agosto de 2010
EL LENGUAJE DE LOS DERECHOS, LA INTERCULTURALIDAD Y LA DESCOLONIZACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
Cada Constitución y ordenamiento jurídico tiene su propio lenguaje de derechos que tiende a reproducirlo. En la nueva Constitución Política del Estado existe pluralidad de lenguajes de derechos. En este contexto, el lenguaje descolonizador sólo podrá cumplir su rol emancipador en la medida que se apropie de reductos del lenguaje de derechos de matriz monocultural, como los derechos fundamentales y los derechos humanos.
En este enfoque, el presente trabajo pretende delinear algunos parámetros sobre el rol del lenguaje de derechos en la reproducción de la colonialidad; posteriormente se ingresa a ver el tema de los derechos humanos como parte del discurso de construcción occidental, tratando de develar la impostura de su carácter universal asumiendo que mas bien es construcción de una determinada época de la historia vinculada con la modernidad.
Y por último, se esbozarán lineamientos muy generales del proceso de construcción del contenido del lenguaje de los derechos a través de una construcción dinámica de las mismas.
II. EL DERECHO EN EL ESTADO COLONIAL
Cuesta mucho “racionalizar” que cuando uno se mira al espejo se ve con los ojos del “otro” o mejor, bajo los parámetros que el “otro” construye para vernos. Cuesta entender que percibimos la “realidad” conforme una “representación” impuesta como mecanismo de la colonialidad.
Esta “representación” se reproduce en todos los aspectos de la sociedad colonial, y por su puesto, en la forma en que entendemos determinadas disciplinas.
Así, visiones como la linealidad de la historia, el binarismo, el esencialismo y el carácter teleológico del pensamiento, acompañada de la extrema parcelación del conocimiento, han sido impuestas también en el Derecho.
La academia y práctica del Derecho responden a una extraña simbiosis proveniente de una fuente marxista por un lado, y de una vertiente positivista (fundamentalmente de H. Kelsen) por otra.
El carácter instrumental del Derecho puede evidenciarse con relativa facilidad: una herramienta a expensas de la voluntad del dominante, una forma de perpetuar los intereses de esta clase.
Mayor dificultad de percepción presenta el aparente “carácter científico” del Derecho. La concepción del Derecho prácticamente como una entelequia, con vida propia, sobre la base exclusiva de la norma positiva provoca una deliberada confusión “científica” entre el Derecho y la norma jurídica positiva que tiene como resultado la negación de toda otra fuente de producción del derecho. Es decir, todo lo que no está en la norma jurídica escrita, en los hechos, es inexistente en la realidad jurídica.
Así las cosas, el objeto de estudio de esta “ciencia” se funda en la norma positiva en sí misma, sobre la cual se construyen una infinidad de teorías bajo la legitimidad epistémica que impone la modernidad.[1]
Bajo esta lógica, el sistema jurídico, para ser considerado como tal, debe tener ciertas características. A saber: a) unidad, donde la fuente de validez de la norma se centra exclusivamente en la norma superior; b) Coherencia. Debe ser carente de incompatibilidades; y c) Totalidad, es decir, abarcar todas las áreas de hipotéticas controversias, una especie de presencia omnipotente.
Como se ve, el diseño de un sistema jurídico nacional responde a una visión monista de lo cultural y jurídico que se impone por sobre las otras formas normativas existentes.
Se ha construido una racionalidad jurídica que funda la validez de la norma inferior en la norma superior hasta llegar a la Constitución Política del Estado, donde otras formas normativas no escritas se perciben como manifestaciones pre-modernas.
Entonces, se genera una especie de fetichismo de la norma positiva y, en particular, de la propia Constitución, donde el dominante plasma sus intereses para lograr una sumisión del otro, y el dominado referencia para ejercitar y hacer efectivo sus derechos. Se genera un culto al Estado de Derecho formal, con una apariencia de “objetividad” respecto de la finalidad o intención subyacente en las normas.
Se trata de un Derecho configurado en el imaginario de legitimidad por su fuente positiva. Lo que está fuera de la norma jurídica positiva es pre-moderna (linealidad) y no existe en la realidad jurídica (binarismo), la norma lo es “todo” porque crea una realidad jurídica (esencialismo), ya que al ser la manifestación de la presunta voluntad popular encarna una finalidad última, la del bienestar colectivo (carácter teleológico). Esto se complementa con el lenguaje de derechos que se construye e instrumenta a tal finalidad.
En conclusión, se ha generado una especie de imposición epistemológica de lo que se debe entender por Derecho, obviamente desde el paradigma de lo Europeo como símbolo de la modernidad.
Sin embargo, la modernidad ad extra (a decir de Dussel) lleva consigo lo irracional en la imposición violenta de un mito civilizatorio, es decir, la modernidad lleva consigo la colonialidad.
Por un lado, impone un secante monismo, o en su caso, un pluralismo jurídico subordinado, y por otro, el Derecho genera una suerte de negación de las formas normativas de los “subalternos”. Formas de regulación que no calzan en los parámetros “científicos” del derecho positivo y que, por tanto, no son reconocidas como válidas en el sistema jurídico concebido como moderno. Así, esta forma de derecho se presenta como universal, y por tanto, única en su validez.
No obstante ello, se generan problemas en situaciones “frontera”, donde la presencia estatal no puede imponerse, es decir, en esos in between que menciona Bhabha, donde los colectivos se apropian de las formas normativas positivas del derecho y las re-significan a su “modo”[2].
Así, hay una interpelación a la construcción “científica” del Derecho tal cual se impone en la actualidad, porque se presentan formas normativas distintas al derecho positivo que reclaman su reconocimiento:
a) La producción normativa no necesariamente es referenciada a lo positivo, sino que se manifiestan en una diversidad de formas. Pese a que el Derecho desde la perspectiva de la modernidad se funda en la norma escrita, provoca –a decir de Bhabha– una suerte de reconocimiento y negación de la diferencia. Al rechazar al “otro”, también lo afirma.
b) La unidad del sistema jurídico es rota por la diversidad de formas normativas que pueden presentarse complementarias, supletorias o incluso contrarias a las normas positivas, donde su fuente de validez no necesariamente se funda en la norma de jerarquía superior.
c) La coherencia del sistema jurídico también se relativiza porque tampoco se puede hablar de una totalidad del sistema. Estamos en presencia de “subsistemas jurídicos” que conviven con o sin reconocimiento estatal.
Pero incluso al interior de un subsistema se pueden presentar contradicciones en áreas donde el Estado tiene presencia pero existe un ejercicio normativo a su “modo”, y aun a contrario de la norma positiva.
En conclusión, en la práctica existe una fuerte influencia de las fuentes normativas no “formales” que interpelan el valor científico del Derecho o, por lo menos, la pretensión de su carácter universal, tal cual se ha representado en nuestra sociedad por la modernidad.
Sin duda, se puede digerir la posibilidad del derecho como un simple instrumento del poder. Sin embargo, se debe reconocer que, aún dentro del carácter limitado de este enfoque existe un componente perverso de ese uso instrumental destinado no solo a legitimar la posición de una clase sino fundamentalmente dirigida a ignorar la diversidad normativa existente en el país, o a considerarla como un concesión estatal y en su caso, a perpetuar una relación de subalternidad de diferentes colectivos, es decir, perpetuar un colonialismo interno en la terminología de Pablo González[3].
La comprensión del rol del Derecho como mecanismo de la colonialidad vigente, ciertamente, ayuda a “racionalizar” la metáfora del espejo.
III. LA NUEVA CONSTITUCIÓN Y SU LENGUAJE DE DERECHOS
A partir del año 2000 con la Guerra del Agua, los movimientos sociales inician un ciclo de luchas. En este periodo previo, éstos fueron los actores que generaron una ola de interpelación al Estado,[4] en la búsqueda de lograr lo que se denomina como Estado Integral.[5]
Al impulso de los movimientos sociales del 2006, traducido en el proceso constituyente, le siguió la fuerte tendencia separatista de las fuerzas conservadoras (2008-2009).Sin embargo, “el lugar planteado como el escenario donde transmutar la fuerza social en fuerza electoral y la confrontación social en confrontación política discursiva y argumental, fue la Asamblea Constituyente (…) la Asamblea como el lugar donde la correlación de fuerzas políticas culturales de la sociedad civil quede condensada como instituciones y derechos”(García, 2010: 11-16).
El fruto es la nueva Constitución Política del Estado (nCPE) que reconoce un Estado Plurinacional e Intercultural, donde el pluralismo jurídico es una manifestación de esa interculturalidad.
Esta norma plasma el liderazgo indígena-popular sin excluir materialmente a las antiguas clases dominantes de la economía o de la política, sino que garantiza los derechos y la base material de ésta como clases componentes de la sociedad civil-ampliada en el marco de la pluralidad económica, política y cultural. Así, este pluralismo en el plano jurídico se presenta como una oportunidad de superar la colonialidad del Estado en un permanente proceso de socavar su hegemonía, en este caso jurídica, y, por tanto, del monopolio de la fuerza consecuente.
Ciertamente, debe verse a esta Constitución -así como toda la normativa infra-constitucional destinada a su desarrollo- como de transición, con la función de consolidar derechos desde el Estado, así como la nueva correlación de fuerzas, pero por sobre todo potenciar y abrir un nuevo ciclo de luchas del movimiento popular. “Debe profundizar la reapropiación colectiva de la decisión a través de las formas autodeterminativas y revolucionarias y estar pendiente de que no cuaje una nueva concentración y delegación”(Viaña, 2010:337-346).
Sin embargo, no por ello la nCPE deja de configurar un proyecto político-institucional de organización de la sociedad y del Estado que se traduce en el ámbito jurídico a través de su horizonte normativo, que conforme el pluralismo que asume, incluye en su seno concepciones liberales y comunitarias, con sus respectivos lenguajes de derechos.
La nCPE le ha dedicado 94 artículos (del 13 al 107) a configurar los denominados “derechos fundamentales” y realiza una referencia especial a los derechos humanos[6].
Obviamente, al ser una norma fundamental y general, no establece el contenido de estos derechos, sino los referencia a instituciones como el Tribunal Constitucional Plurinacional[7] que traducen la inserción de lo indígena dentro de las estructuras del Estado Plurinacional, y a la normativa infra-constitucional de desarrollo, con la pretensión de construcción de espacios de convivencia de proyectos civilizatorios alternativos al impuesto por la modernidad.
Sin embargo, a tiempo de reconocer el pluralismo jurídico, la nCPE propone un techo: los derechos y garantías establecidos por la propia Constitución. Es decir, las previsiones constitucionales respecto a los diferentes derechos fundamentales y los derechos humanos, se constituyen en el límite último de las manifestaciones jurídicas de las naciones y pueblos que integran el Estado Plurinacional.
El hipotético agotamiento del concepto de derechos fundamentales, con gran seguridad propondrá a los derechos humanos como fuente de interpretación de su contenido. No obstante, también con seguridad, se olvidará que los derechos humanos son manifestación de la modernidad, con pretensión universal y por tanto, con una visión homogeneizante.
La consecuencia inmediata es la batalla por el significado de las áreas reguladas por la Constitución, lo cual obviamente puede contener un peligro dada la inexistente comprensión “convenida” de lo que se debe entender por los distintos derechos reconocidos, así, fácilmente podría interpretarse un derecho bajo un significado vinculado a una visión cultural que se impone por sobre las otras, reproduciendo el colonialismo interno.
Entonces, la lucha se da en el escenario de los lenguajes de derechos que se reconocen en la CPE y los derechos humanos, con sus consecuentes significados marcados por cargas ideológicas que representan las interpretaciones de la realidad y por consiguiente, con sus efectos a momento del desarrollo normativo de la CPE a través de la normativa infra-constitucional.
Entonces, en última instancia, el debate sobre los contenidos de la CPE se inscribe en el ámbito de la disputa político-ideológica, a través de las palabras, con su carga valorativa sobre lo “bueno” o “malo” de la organización de la sociedad, lo que, obviamente, hace inexistente un actor u observador imparcial.
a) El lenguaje de los Derechos Fundamentales en la nCPE
Ciertamente, el “mundo” no habla, sólo nosotros lo hacemos. Una vez que nos hemos ajustado al programa de un lenguaje, podemos sostener determinadas creencias.
El “mundo” no nos propone un lenguaje para que nosotros lo hablemos. Son los seres humanos los que lo hacen. Por eso, sólo las proposiciones sobre el “mundo” pueden ser verdaderas, y no el “mundo” en sí mismo. Los seres humanos hacen las verdades al hacer los lenguajes en los cuales se formulan las proposiciones.
Las palabras son sonidos o signos relacionados a estas proposiciones que traducen un sistema de valores propios de las comunidades de hablantes. Por ello, habrá tantos lenguajes[8] como comunidades de hablantes existan. De ahí que se pueden dar casos de varios lenguajes en varias lenguas, pero también la posibilidad que dentro de una misma lengua existan diversidad de lenguajes.
En el aspecto jurídico, cada Estado establece su propio lenguaje de derechos fundamentales a través de su ordenamiento jurídico. Son lenguajes “creativos”, porque su función consiste en formular “proposiciones” sobre el “mundo jurídico”.
De acuerdo con nuestra realidad social, Bolivia es plural. Entre otras pluralidades, presenta una pluralidad lingüística, es decir más de una lengua, y, por tanto, más de un lenguaje, más de una proposición acerca de la realidad, de lo jurídico y, por tanto, más de un lenguaje de los derechos fundamentales.
Así lo entiende la nCPE que reconoce por lo menos dos lenguajes[9]: el liberal y el comunitario[10], cada uno con sus respectivas cargas valorativas y proposiciones sobre el mundo. Basta considerar la estructura del Capítulo referido a los derechos fundamentales que conserva la lógica clásica de los derechos humanos: derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Sin embargo, la reconfiguración de los derechos clásicos,[11] la incorporación de derechos “atípicos”, así como el reconocimiento de los colectivos le da una connotación de naturaleza diferente.
Así, los lenguajes son muy importantes a momento de hablar de derechos fundamentales.[12]
En ese sentido, las tensiones se dan en el nivel del uso de cada palabra así como la proposición que se le asigne.
Las palabras se configuran como proposiciones momentáneas que pueden o no tener consenso.
El uso generalizado de un lenguaje con determinada proposición puede generar su imposición respecto a otro lenguaje. Por ello, cuando se dice que lo intercultural, lo plurinacional, potencialmente podrían convertirse en “moda”, identifica una situación en la que se aplica una forma dominante de interpretar la realidad a través de una determinada terminología.
Pese a que la nCPE realiza un reconocimiento de un plural lenguaje de derechos, en última instancia, el desarrollo del contenido de los mismos se vincula a esas proposiciones de la realidad a través del lenguaje dominante.
De ahí que la construcción de la normativa de desarrollo de la nCPE corra el serio riesgo de interpretar el lenguaje plural de la norma constitucional asumiendo el lenguaje jurídico occidental. Algo así como “medir longitudes con kilos”.
De esta forma, la tarea inmediata es la construcción de proposiciones que, casadas a un lenguaje jurídico comunitario, puedan jugar un rol importante en el proceso de descolonización.[13]
b) Historicidad de los Derechos Humanos
Hoy nos encontramos frente a nuevos paradigmas de lo científico. De la creencia sobre la seguridad del conocimiento científico como parte del descubrimiento de la verdad existente en el exterior, se pasa al nuevo paradigma. Se reconoce que todas las teorías y conceptos científicos son limitados y aproximados. Así, la ciencia nunca podrá darnos una comprensión completa y definitiva: la verdad (entendida como una exacta correspondencia entre la descripción y los fenómenos descritos), sino descripciones limitadas y aproximadas de la realidad.[14]
Este enfoque tiene una especial connotación en lo que se refiere al Derecho. No se puede hablar propiamente de una “ciencia jurídica” en sentido universal y absoluto, y peor aún de su traducción normativa.
El derecho tiene una triple faceta: es organizativo; tiene un carácter coercitivo, y, finalmente, contiene ideas regulatoria o ideas éticas.
En su rol organizativo, precisamente organiza un orden social, o, lo reproduce cuando ya están organizadas las estructuras sociales. Sin embargo, no hay que olvidar que un orden social es algo artificial, es decir, han sido construidos en un determinado momento y con una determinada realidad.
Pese a ello, se ha pretendido entender el derecho positivo moderno como un verdad universal, por lo tanto, aplicable para organizar la administración u organización del Estado en cualquier Estado del mundo, desplazando a los “usos y costumbres” como normas para organizar la vida de manera muy local y circunscrita a una sola cultura.
Es una forma de afirmar la universalidad de cierta versión del derecho positivo moderno.
Por otro lado, lo “humano” es también un producto artificial; el producto de una intervención sobre lo social, o de una intervención social sobre la naturaleza. Asimismo, lo “humano” es una producción histórica, es decir, el modo en que se piensa lo humano es algo que se ha ido modificando.
Así, los Derechos Humanos son producto de una acumulación histórica de varios conjuntos de derechos que tienen un doble componente.
Por un lado, se funda en una estructura pensada en términos de derecho natural (tenemos derechos por el simple hecho de ser seres humanos), y por otro, la historicidad de los derechos, entendida como un desarrollo y articulación de derechos civiles, políticos, sociales y culturales, de los pueblos indígenas y los derechos ambientales.[15]
Si bien los DDHH tienen como fundamento el individualismo social, político y jurídico, debido a las luchas sociales, termina reconociendo las dimensiones colectivas como producto de esos mismos derechos individuales.[16]
Pese a ello, el “individuo” dentro del proceso histórico moderno, se presenta como algo atemporal, universal y natural, [17] debido fundamentalmente a su fuerte vinculación con la idea de propiedad, que por cierto, tampoco es universal, sino específica a una cultura.
Por este camino se llega a la falsa consideración que el derecho individual debe priorizase a los derechos colectivos para evitar una subordinación del individuo.
Sin embargo, en esa lucha en el nivel del lenguaje, en las proposiciones que importan las palabras, se debe entender al “individuo” no sólo en términos exclusivamente liberales, porque sería afirmar su universalidad, cuando ésta es sólo una de las modalidades posibles para su desarrollo. Con la emergencia del comunitarismo, se puede ver al “individuo” bajo una proposición más pluralista.[18]
Algo similar ocurre en las proposiciones que asumen los términos derecho al agua,[19] o derechos de la Madre Tierra.
A mayor argumento, una pretensión universalista choca con la construcción misma de los derechos humanos en los distintos Estados, generando una perspectiva de pluralidad.
El análisis de las declaraciones y reservas expresadas por los Estados miembros a las convenciones internacionales de derechos humanos, informa que a pesar de un amplia participación, un alto número de reservas depositadas con la ratificación, y la justificación basada en prácticas jurídicas internas, es un indicativo de las limitaciones prácticas de la pretendida universalidad de los derechos humanos.[20]
La nCPE ha establecido una especie de diferencia entre lo que debe entenderse por derechos humanos y derechos fundamentales. Estos son concebidos (por exclusión) como los derechos humanos reconocidos por la Constitución y, por tanto, positivados y de cumplimiento obligatorio.
De acuerdo con la nCPE, los derechos humanos influyen en la determinación del catálogo de derechos fundamentales así como en su interpretación extendida, tal cual lo previene el artículo 13.IV, sin embargo, los derechos humanos, en última instancia, traducen cargas valorativas que emergen de determinadas visiones, y que bajo el mecanismo de la colonialidad se constituye en formas impositivas y eventualmente excluyentes de realidades diversas.
Así las cosas, la universalidad de los derechos humanos se tensiona en su construcción nacional, asumiendo que el debate final se dirige a definir el contenido de los derechos humanos a través de proposiciones de lo que se entiende por ellos y, por tanto, la necesidad de consensuar los mismos.
c) Interculturalidad y DDHH
La interculturalidad puede ser usada dentro del modelo del mercado y modelo neoliberal para destruir las formas civilizatorias no estandarizadas y funcionalizadas.
Otra forma de uso de la interculturalidad es como elementos de potenciamiento y catalizador de cambios estructurales: Descentrar los sistemas políticos, las estructuras estatales y las relaciones sociales para crear condiciones de igualdad (Viaña: 2009:5–31).
No hay que comenzar por el diálogo, sino por las condiciones del diálogo. Que de entrada el diálogo sea por los factores económicos, políticos, militares, jurídicos, etc.
En este entendido, el reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico, si bien importa la coexistencia (supuestamente en términos de igualdad) de diversos órdenes normativos, no asegura que esta legalización no sea “un dispositivo en la tecnología del poder, dominación y domesticación”. Por eso, no hay nada inherentemente progresista o emancipador en el pluralismo legal (Santos,1998).
Un simple inclusivismo sin cambios profundos es reproducir y potenciar las relaciones de dominación. Si bien la nCPE transversaliza el tema intercultural en diferentes áreas, la normativa infra-constitucional asume un rol importante en la lógica de cuidar la esencia de una interculturalidad que asuma la posibilidad de cambios estructurales, económico, políticos e institucionales.
Por ello, la interculturalidad esta plenamente vinculada con los DDHH.
Como se dijo, los DDHH pasaron por un proceso de desarrollo monocultural de organización y democratización de las sociedades modernas, bajo el eje organizador de la representación del “individuo” como la forma social primaria a partir del cual hay que pensar los derechos, molde que no se ha revisado.
Términos como la autodeterminación de los pueblos fue propuesta como externa al Estado olvidando el colonialismo interno. Recién el 2007 se da un repensarse en base al reconocimiento de la diversidad cultural a través de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Sin embargo, este reconocimiento todavía se da en formas de jerarquía y de subordinación, puesto que todavía son parte de las estructuras estatales formuladas en términos modernos.
Así, la apertura que realiza la nCPE al efectivo ejercicio del pluralismo jurídico se realiza en un entorno jerarquizado.
IV. LA CONSTRUCCIÓN TENSIONADA DE LAS PROPOSIONES DEL LENGUAJE DE DERECHOS
El “mundo” no nos proporciona un criterio para elegir entre lenguajes alternativos, que lo único que podemos hacer es comparar lenguajes entre sí y no con algo situado más allá del lenguaje llamado “hecho”.
El cambio de un lenguaje a otro, no depende de la voluntad sino de un proceso de discusión, de cambio de costumbres, etc. en el tiempo, porque un cambio en la forma de hablar significa un cambio de lo que queremos hacer y de lo que pensamos que somos.
Rorty al referirse a Davidson indica que si dos personas de culturas diferentes intentan comunicarse, tendrán éxito si pueden coincidir en “teorías momentáneas” de expresión (verbal, escrita, conducta, etc), es el momento en que se habla el mismo lenguaje. (Rorty, 1996:29-30)
Así, la verdad es un móvil de proposiciones a través del lenguaje que se va construyendo permanentemente en el devenir del relacionamiento entre culturas a través de sus propios lenguajes.
Por ello esta construcción no es impositiva, sino una construcción donde predomina la herramienta (el lenguaje) más apto para relacionarse con el mundo con vistas a uno u otro propósito
En el caso del lenguaje de los derechos, la situación se presenta como mayor claridad, dada la construcción de la “realidad jurídica” que realizan las normas positivas, y en consecuencia la tensión por las proposiciones que significan cada uno de los términos que construyen ese lenguaje.
Más aún. Incluso si asumimos que los derechos humanos se fundan en la dignidad del ser humano, la existencia de culturas con diferentes visiones de dignidad, con diferencia en sus alcances, con reciprocidad mayor que otros, igual genera una discusión respecto a su contenido y alcance.
En consecuencia, ingresamos en una lógica de permanente y provisional resignificaciòn del léxico de los derechos, lo cual se afirma mas si se considera el carácter transicional de la nCPE y la normativa que la desarrolla.
Por ello, parece un contrasentido que la nCPE pueda fundarse en última instancia en una concepción universalista sin asumir que se debe generar un proceso de constante movimiento y cambio, de formulación interdependiente de las proposiciones que afirman los lenguajes de derechos que asume la constitución.Así, se manifiesta un proceso de interculturalidad, no propiamente como modo de convivencia, sino como un mecanismo de constante actualización a través de proposiciones momentáneas dirigidas al ideario utópico y que con seguridad se manifestarán en tensiones a momento de la formalización normativa de los diferentes proyectos civilizatorios que pueden presentarse en la construcción del Estado Plurinacional.
[1] Esto tiene básicamente dos consecuencias. Por un lado, la construcción doctrinaria de “verdades absolutas” como la limitación de la relación jurídica exclusivamente a seres humanos, donde, en un ámbito de “igualdad”, sólo éstos pueden ser sujetos de derechos. Así pues, por otro lado, la sola modificación de una palabra en las leyes puede dejar sin utilidad bibliotecas enteras.
[2] a) En el área de Copacabana, las comunidades (que no son parte de ninguna autonomía indígena) decidieron que el cargo de portero del Núcleo Escolar, cuyo sueldo se paga por el Estado central, sea desempeñado en forma anual y rotatoria entre los delegados de cada comunidad, pese a que la normativa del Servicio Departamental de Educación impide una práctica de tal naturaleza.
b) A principios de cada gestión escolar, el Ministerio de Educación emite una Resolución Ministerial prohibiendo el cobro de conceptos económicos por cualquier motivo. Las Juntas Escolares de Padres de Familia deciden en reunión realizar aportes para el pago de salarios de profesores de computación para sus hijos, frente a la limitación del Estado. En los hechos, esta decisión normativa convive con la otra emitida por el Estado.
c) Frente a la indecisión de la Alcaldía para el cierre de los bares y cantinas de El Alto, las juntas vecinales y otras organizaciones sociales de esa ciudad decidieron el cierre de estos lugares. Tras la imposición de hecho, la alcaldía de El Alto sella la decisión con una Ordenanza Municipal, y ahora el colectivo se constituye en un guardián de su cumplimiento.
[3] A guisa de ejemplo: un excluyente lenguaje jurídico de género; la construcción jurídica de la familia bajo el modelo “victoriano” (tal cual lo refiere Silvia Rivera); las consideraciones subalternizantes del indígena como en el caso del Código Penal de 1973 en lo referente al indio selvático como causal de inimputabilidad, etc.
[4] Una descripción más detallada sobre estos ciclos en JORGE VIAÑA. Autodeterminación de las masas y democracia representativa. Crisis estatal y democracia en Bolivia 2000-2006. En Sujetos y Formas de la transformación política en Bolivia. Editorial Tercera Piel. Lugar: La Paz. 2006. Pág. 199-244.
[5] Una descripción sobre el Estado Integral puede verse en Álvaro García Linera (2010:11-16).
[6] Es claro que la nCPE reconoce la diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales; así se infiere de los artículos 13.IV y410.II.
[7] La visión plurinacional esta incorporada a la estructura estatal a través de varias instituciones, es el caso del Órgano Electoral Plurinacional, la Asamblea Legislativa Plurinacional, entre otras.
[8] Se entiende por lenguaje la manera en que las palabras se relacionan, toman sentido y pertenecen a un sistema o a una comunidad de hablantes. Todos los términos son dependientes del contexto y el sentido de las palabras sólo se puede determinar en el seno del sistema que los organiza. (Boyson-Berdies, 2000: 75).
[9] Se pueden presentar varias alternativas:
- Varias lenguas pueden ser parte de un mismo lenguaje (recoger el mismo sentido y sistema de valores)
- Varias lenguas pueden plantear una diversidad de lenguajes
- Una lengua tiene una diversidad de lenguajes (una diferencia en el sistema de valores que las organizan) Ej. El lenguaje liberal de los derechos tiene dentro el lenguaje conservador y el lenguaje igualitario. Por otro lado el lenguaje comunitarista de los derechos.
Al respecto, Fernando García sostiene que la nCPE contiene una triple fórmula de lenguaje jurídico: el liberal, el republicano y el comunitario. (GARCÍA, 2010: 167-179)
[10] El comunitarismo sostiene que la identidad de las personas esta constituida por la comunidad a la que pertenecen; que los lazos sociales que los unen son esenciales para determinar su personalidad”. (Cruz Parcero, Juan Antonio. El lenguaje de los derechos. España. Ed. Trota. 2007. Pág. 157.
[11] De acuerdo con el artículo 56 de la nCPE, el derecho a la propiedad no se considera como un derecho individual, sino un derecho económico.
[12] Una muestra de esta importancia y el carácter “ductil” del lenguajes es la clasificación de derechos fundamentales que realiza Luigi Ferrajoli entre derechos primarios (vinculados a la vida, la libertad y la inmunidad de la persona) y derechos secundarios (los civiles y políticos) con su correspondiente carga fundada en las condiciones positivas para los miembros de la comunidad que infieren las primeras y las restricciones de las segundas. (Ferrajoli, 2006: 37-72).
[13] Como ejemplos de este ejercicio se encuentran: el trabajo de Jorge Viaña sobre el concepto de Ciudadanía. (Viaña, 2010: 337-346). En el mismo sentido, el trabajo de Idon Chivi referido al Constitucionalismo Emancipatorio. (Chivi, 2010:73- 93).
[14] Una descripción sobre el tema en El Tao de la Física. Una exploración de los paralelismos entre la física moderna y el misticismo oriental. (Fritjot, 2001: 418 – 428).
[15] Como producto humano, los DDHH son algo que históricamente se han ido modificando. Los Derechos civiles, centrados en la noción de individuo y sus libertades. Los Derechos políticos, también pensados a partir de derechos individuales. Sin embargo, ya reconocen modificaciones al reconocer el derecho a la organización (reconocimiento del sujeto colectivo) como facultad colectiva. Los Derechos sociales, como reconocimiento de la dimensión colectiva de la vida social, la historicidad de la misma y el carácter artificial de sus formas sociales.
[16] En la mirada del colonialismo interno, la modernidad trae consigo tanto el capitalismo como el socialismo.
[17] Para algunos, la universalidad de los derechos humanos es hoy un extremo aceptado, que no puede ponerse en duda y respecto del cual no es posible volver atrás. Esta idea deriva de la noción misma de persona humana, común a la humanidad entera, del carácter igualitario ante el derecho de todos los individuos y de la ineludible proscripción de toda discriminación, cualquiera que sea su razón o motivo (nacionalidad, raza, religión, ideología, sexo, etc.). Héctor Gros Espiell, Universalidad de los derechos humanos y diversidades culturales.
[18] El individuo como parte de su comunidad, adquiere su real esencia en torno a los componentes de ese colectivo.
Otro ejemplo de la tensión en el nivel del lenguaje es el caso de los derechos indígenas que se han convertido en los derechos colectivos por antonomasia, no obstante que la idea de autogobierno es más fuerte que un derecho colectivo.
[19] Recientemente la Asamblea de las Naciones Unidas declaró como derecho humano el derecho al agua potable, lo cual afirma la historicidad de los derechos humanos.
[20] Un estudio a profundidad en la Tesis: Resolviendo tensiones entre Derecho Indígena y Normas de Derechos Humanos a través del Pluralismo Juri-Cultural Transformativo. (INKSATER, 2006: 87-88).
Cada Constitución y ordenamiento jurídico tiene su propio lenguaje de derechos que tiende a reproducirlo. En la nueva Constitución Política del Estado existe pluralidad de lenguajes de derechos. En este contexto, el lenguaje descolonizador sólo podrá cumplir su rol emancipador en la medida que se apropie de reductos del lenguaje de derechos de matriz monocultural, como los derechos fundamentales y los derechos humanos.
En este enfoque, el presente trabajo pretende delinear algunos parámetros sobre el rol del lenguaje de derechos en la reproducción de la colonialidad; posteriormente se ingresa a ver el tema de los derechos humanos como parte del discurso de construcción occidental, tratando de develar la impostura de su carácter universal asumiendo que mas bien es construcción de una determinada época de la historia vinculada con la modernidad.
Y por último, se esbozarán lineamientos muy generales del proceso de construcción del contenido del lenguaje de los derechos a través de una construcción dinámica de las mismas.
II. EL DERECHO EN EL ESTADO COLONIAL
Cuesta mucho “racionalizar” que cuando uno se mira al espejo se ve con los ojos del “otro” o mejor, bajo los parámetros que el “otro” construye para vernos. Cuesta entender que percibimos la “realidad” conforme una “representación” impuesta como mecanismo de la colonialidad.
Esta “representación” se reproduce en todos los aspectos de la sociedad colonial, y por su puesto, en la forma en que entendemos determinadas disciplinas.
Así, visiones como la linealidad de la historia, el binarismo, el esencialismo y el carácter teleológico del pensamiento, acompañada de la extrema parcelación del conocimiento, han sido impuestas también en el Derecho.
La academia y práctica del Derecho responden a una extraña simbiosis proveniente de una fuente marxista por un lado, y de una vertiente positivista (fundamentalmente de H. Kelsen) por otra.
El carácter instrumental del Derecho puede evidenciarse con relativa facilidad: una herramienta a expensas de la voluntad del dominante, una forma de perpetuar los intereses de esta clase.
Mayor dificultad de percepción presenta el aparente “carácter científico” del Derecho. La concepción del Derecho prácticamente como una entelequia, con vida propia, sobre la base exclusiva de la norma positiva provoca una deliberada confusión “científica” entre el Derecho y la norma jurídica positiva que tiene como resultado la negación de toda otra fuente de producción del derecho. Es decir, todo lo que no está en la norma jurídica escrita, en los hechos, es inexistente en la realidad jurídica.
Así las cosas, el objeto de estudio de esta “ciencia” se funda en la norma positiva en sí misma, sobre la cual se construyen una infinidad de teorías bajo la legitimidad epistémica que impone la modernidad.[1]
Bajo esta lógica, el sistema jurídico, para ser considerado como tal, debe tener ciertas características. A saber: a) unidad, donde la fuente de validez de la norma se centra exclusivamente en la norma superior; b) Coherencia. Debe ser carente de incompatibilidades; y c) Totalidad, es decir, abarcar todas las áreas de hipotéticas controversias, una especie de presencia omnipotente.
Como se ve, el diseño de un sistema jurídico nacional responde a una visión monista de lo cultural y jurídico que se impone por sobre las otras formas normativas existentes.
Se ha construido una racionalidad jurídica que funda la validez de la norma inferior en la norma superior hasta llegar a la Constitución Política del Estado, donde otras formas normativas no escritas se perciben como manifestaciones pre-modernas.
Entonces, se genera una especie de fetichismo de la norma positiva y, en particular, de la propia Constitución, donde el dominante plasma sus intereses para lograr una sumisión del otro, y el dominado referencia para ejercitar y hacer efectivo sus derechos. Se genera un culto al Estado de Derecho formal, con una apariencia de “objetividad” respecto de la finalidad o intención subyacente en las normas.
Se trata de un Derecho configurado en el imaginario de legitimidad por su fuente positiva. Lo que está fuera de la norma jurídica positiva es pre-moderna (linealidad) y no existe en la realidad jurídica (binarismo), la norma lo es “todo” porque crea una realidad jurídica (esencialismo), ya que al ser la manifestación de la presunta voluntad popular encarna una finalidad última, la del bienestar colectivo (carácter teleológico). Esto se complementa con el lenguaje de derechos que se construye e instrumenta a tal finalidad.
En conclusión, se ha generado una especie de imposición epistemológica de lo que se debe entender por Derecho, obviamente desde el paradigma de lo Europeo como símbolo de la modernidad.
Sin embargo, la modernidad ad extra (a decir de Dussel) lleva consigo lo irracional en la imposición violenta de un mito civilizatorio, es decir, la modernidad lleva consigo la colonialidad.
Por un lado, impone un secante monismo, o en su caso, un pluralismo jurídico subordinado, y por otro, el Derecho genera una suerte de negación de las formas normativas de los “subalternos”. Formas de regulación que no calzan en los parámetros “científicos” del derecho positivo y que, por tanto, no son reconocidas como válidas en el sistema jurídico concebido como moderno. Así, esta forma de derecho se presenta como universal, y por tanto, única en su validez.
No obstante ello, se generan problemas en situaciones “frontera”, donde la presencia estatal no puede imponerse, es decir, en esos in between que menciona Bhabha, donde los colectivos se apropian de las formas normativas positivas del derecho y las re-significan a su “modo”[2].
Así, hay una interpelación a la construcción “científica” del Derecho tal cual se impone en la actualidad, porque se presentan formas normativas distintas al derecho positivo que reclaman su reconocimiento:
a) La producción normativa no necesariamente es referenciada a lo positivo, sino que se manifiestan en una diversidad de formas. Pese a que el Derecho desde la perspectiva de la modernidad se funda en la norma escrita, provoca –a decir de Bhabha– una suerte de reconocimiento y negación de la diferencia. Al rechazar al “otro”, también lo afirma.
b) La unidad del sistema jurídico es rota por la diversidad de formas normativas que pueden presentarse complementarias, supletorias o incluso contrarias a las normas positivas, donde su fuente de validez no necesariamente se funda en la norma de jerarquía superior.
c) La coherencia del sistema jurídico también se relativiza porque tampoco se puede hablar de una totalidad del sistema. Estamos en presencia de “subsistemas jurídicos” que conviven con o sin reconocimiento estatal.
Pero incluso al interior de un subsistema se pueden presentar contradicciones en áreas donde el Estado tiene presencia pero existe un ejercicio normativo a su “modo”, y aun a contrario de la norma positiva.
En conclusión, en la práctica existe una fuerte influencia de las fuentes normativas no “formales” que interpelan el valor científico del Derecho o, por lo menos, la pretensión de su carácter universal, tal cual se ha representado en nuestra sociedad por la modernidad.
Sin duda, se puede digerir la posibilidad del derecho como un simple instrumento del poder. Sin embargo, se debe reconocer que, aún dentro del carácter limitado de este enfoque existe un componente perverso de ese uso instrumental destinado no solo a legitimar la posición de una clase sino fundamentalmente dirigida a ignorar la diversidad normativa existente en el país, o a considerarla como un concesión estatal y en su caso, a perpetuar una relación de subalternidad de diferentes colectivos, es decir, perpetuar un colonialismo interno en la terminología de Pablo González[3].
La comprensión del rol del Derecho como mecanismo de la colonialidad vigente, ciertamente, ayuda a “racionalizar” la metáfora del espejo.
III. LA NUEVA CONSTITUCIÓN Y SU LENGUAJE DE DERECHOS
A partir del año 2000 con la Guerra del Agua, los movimientos sociales inician un ciclo de luchas. En este periodo previo, éstos fueron los actores que generaron una ola de interpelación al Estado,[4] en la búsqueda de lograr lo que se denomina como Estado Integral.[5]
Al impulso de los movimientos sociales del 2006, traducido en el proceso constituyente, le siguió la fuerte tendencia separatista de las fuerzas conservadoras (2008-2009).Sin embargo, “el lugar planteado como el escenario donde transmutar la fuerza social en fuerza electoral y la confrontación social en confrontación política discursiva y argumental, fue la Asamblea Constituyente (…) la Asamblea como el lugar donde la correlación de fuerzas políticas culturales de la sociedad civil quede condensada como instituciones y derechos”(García, 2010: 11-16).
El fruto es la nueva Constitución Política del Estado (nCPE) que reconoce un Estado Plurinacional e Intercultural, donde el pluralismo jurídico es una manifestación de esa interculturalidad.
Esta norma plasma el liderazgo indígena-popular sin excluir materialmente a las antiguas clases dominantes de la economía o de la política, sino que garantiza los derechos y la base material de ésta como clases componentes de la sociedad civil-ampliada en el marco de la pluralidad económica, política y cultural. Así, este pluralismo en el plano jurídico se presenta como una oportunidad de superar la colonialidad del Estado en un permanente proceso de socavar su hegemonía, en este caso jurídica, y, por tanto, del monopolio de la fuerza consecuente.
Ciertamente, debe verse a esta Constitución -así como toda la normativa infra-constitucional destinada a su desarrollo- como de transición, con la función de consolidar derechos desde el Estado, así como la nueva correlación de fuerzas, pero por sobre todo potenciar y abrir un nuevo ciclo de luchas del movimiento popular. “Debe profundizar la reapropiación colectiva de la decisión a través de las formas autodeterminativas y revolucionarias y estar pendiente de que no cuaje una nueva concentración y delegación”(Viaña, 2010:337-346).
Sin embargo, no por ello la nCPE deja de configurar un proyecto político-institucional de organización de la sociedad y del Estado que se traduce en el ámbito jurídico a través de su horizonte normativo, que conforme el pluralismo que asume, incluye en su seno concepciones liberales y comunitarias, con sus respectivos lenguajes de derechos.
La nCPE le ha dedicado 94 artículos (del 13 al 107) a configurar los denominados “derechos fundamentales” y realiza una referencia especial a los derechos humanos[6].
Obviamente, al ser una norma fundamental y general, no establece el contenido de estos derechos, sino los referencia a instituciones como el Tribunal Constitucional Plurinacional[7] que traducen la inserción de lo indígena dentro de las estructuras del Estado Plurinacional, y a la normativa infra-constitucional de desarrollo, con la pretensión de construcción de espacios de convivencia de proyectos civilizatorios alternativos al impuesto por la modernidad.
Sin embargo, a tiempo de reconocer el pluralismo jurídico, la nCPE propone un techo: los derechos y garantías establecidos por la propia Constitución. Es decir, las previsiones constitucionales respecto a los diferentes derechos fundamentales y los derechos humanos, se constituyen en el límite último de las manifestaciones jurídicas de las naciones y pueblos que integran el Estado Plurinacional.
El hipotético agotamiento del concepto de derechos fundamentales, con gran seguridad propondrá a los derechos humanos como fuente de interpretación de su contenido. No obstante, también con seguridad, se olvidará que los derechos humanos son manifestación de la modernidad, con pretensión universal y por tanto, con una visión homogeneizante.
La consecuencia inmediata es la batalla por el significado de las áreas reguladas por la Constitución, lo cual obviamente puede contener un peligro dada la inexistente comprensión “convenida” de lo que se debe entender por los distintos derechos reconocidos, así, fácilmente podría interpretarse un derecho bajo un significado vinculado a una visión cultural que se impone por sobre las otras, reproduciendo el colonialismo interno.
Entonces, la lucha se da en el escenario de los lenguajes de derechos que se reconocen en la CPE y los derechos humanos, con sus consecuentes significados marcados por cargas ideológicas que representan las interpretaciones de la realidad y por consiguiente, con sus efectos a momento del desarrollo normativo de la CPE a través de la normativa infra-constitucional.
Entonces, en última instancia, el debate sobre los contenidos de la CPE se inscribe en el ámbito de la disputa político-ideológica, a través de las palabras, con su carga valorativa sobre lo “bueno” o “malo” de la organización de la sociedad, lo que, obviamente, hace inexistente un actor u observador imparcial.
a) El lenguaje de los Derechos Fundamentales en la nCPE
Ciertamente, el “mundo” no habla, sólo nosotros lo hacemos. Una vez que nos hemos ajustado al programa de un lenguaje, podemos sostener determinadas creencias.
El “mundo” no nos propone un lenguaje para que nosotros lo hablemos. Son los seres humanos los que lo hacen. Por eso, sólo las proposiciones sobre el “mundo” pueden ser verdaderas, y no el “mundo” en sí mismo. Los seres humanos hacen las verdades al hacer los lenguajes en los cuales se formulan las proposiciones.
Las palabras son sonidos o signos relacionados a estas proposiciones que traducen un sistema de valores propios de las comunidades de hablantes. Por ello, habrá tantos lenguajes[8] como comunidades de hablantes existan. De ahí que se pueden dar casos de varios lenguajes en varias lenguas, pero también la posibilidad que dentro de una misma lengua existan diversidad de lenguajes.
En el aspecto jurídico, cada Estado establece su propio lenguaje de derechos fundamentales a través de su ordenamiento jurídico. Son lenguajes “creativos”, porque su función consiste en formular “proposiciones” sobre el “mundo jurídico”.
De acuerdo con nuestra realidad social, Bolivia es plural. Entre otras pluralidades, presenta una pluralidad lingüística, es decir más de una lengua, y, por tanto, más de un lenguaje, más de una proposición acerca de la realidad, de lo jurídico y, por tanto, más de un lenguaje de los derechos fundamentales.
Así lo entiende la nCPE que reconoce por lo menos dos lenguajes[9]: el liberal y el comunitario[10], cada uno con sus respectivas cargas valorativas y proposiciones sobre el mundo. Basta considerar la estructura del Capítulo referido a los derechos fundamentales que conserva la lógica clásica de los derechos humanos: derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Sin embargo, la reconfiguración de los derechos clásicos,[11] la incorporación de derechos “atípicos”, así como el reconocimiento de los colectivos le da una connotación de naturaleza diferente.
Así, los lenguajes son muy importantes a momento de hablar de derechos fundamentales.[12]
En ese sentido, las tensiones se dan en el nivel del uso de cada palabra así como la proposición que se le asigne.
Las palabras se configuran como proposiciones momentáneas que pueden o no tener consenso.
El uso generalizado de un lenguaje con determinada proposición puede generar su imposición respecto a otro lenguaje. Por ello, cuando se dice que lo intercultural, lo plurinacional, potencialmente podrían convertirse en “moda”, identifica una situación en la que se aplica una forma dominante de interpretar la realidad a través de una determinada terminología.
Pese a que la nCPE realiza un reconocimiento de un plural lenguaje de derechos, en última instancia, el desarrollo del contenido de los mismos se vincula a esas proposiciones de la realidad a través del lenguaje dominante.
De ahí que la construcción de la normativa de desarrollo de la nCPE corra el serio riesgo de interpretar el lenguaje plural de la norma constitucional asumiendo el lenguaje jurídico occidental. Algo así como “medir longitudes con kilos”.
De esta forma, la tarea inmediata es la construcción de proposiciones que, casadas a un lenguaje jurídico comunitario, puedan jugar un rol importante en el proceso de descolonización.[13]
b) Historicidad de los Derechos Humanos
Hoy nos encontramos frente a nuevos paradigmas de lo científico. De la creencia sobre la seguridad del conocimiento científico como parte del descubrimiento de la verdad existente en el exterior, se pasa al nuevo paradigma. Se reconoce que todas las teorías y conceptos científicos son limitados y aproximados. Así, la ciencia nunca podrá darnos una comprensión completa y definitiva: la verdad (entendida como una exacta correspondencia entre la descripción y los fenómenos descritos), sino descripciones limitadas y aproximadas de la realidad.[14]
Este enfoque tiene una especial connotación en lo que se refiere al Derecho. No se puede hablar propiamente de una “ciencia jurídica” en sentido universal y absoluto, y peor aún de su traducción normativa.
El derecho tiene una triple faceta: es organizativo; tiene un carácter coercitivo, y, finalmente, contiene ideas regulatoria o ideas éticas.
En su rol organizativo, precisamente organiza un orden social, o, lo reproduce cuando ya están organizadas las estructuras sociales. Sin embargo, no hay que olvidar que un orden social es algo artificial, es decir, han sido construidos en un determinado momento y con una determinada realidad.
Pese a ello, se ha pretendido entender el derecho positivo moderno como un verdad universal, por lo tanto, aplicable para organizar la administración u organización del Estado en cualquier Estado del mundo, desplazando a los “usos y costumbres” como normas para organizar la vida de manera muy local y circunscrita a una sola cultura.
Es una forma de afirmar la universalidad de cierta versión del derecho positivo moderno.
Por otro lado, lo “humano” es también un producto artificial; el producto de una intervención sobre lo social, o de una intervención social sobre la naturaleza. Asimismo, lo “humano” es una producción histórica, es decir, el modo en que se piensa lo humano es algo que se ha ido modificando.
Así, los Derechos Humanos son producto de una acumulación histórica de varios conjuntos de derechos que tienen un doble componente.
Por un lado, se funda en una estructura pensada en términos de derecho natural (tenemos derechos por el simple hecho de ser seres humanos), y por otro, la historicidad de los derechos, entendida como un desarrollo y articulación de derechos civiles, políticos, sociales y culturales, de los pueblos indígenas y los derechos ambientales.[15]
Si bien los DDHH tienen como fundamento el individualismo social, político y jurídico, debido a las luchas sociales, termina reconociendo las dimensiones colectivas como producto de esos mismos derechos individuales.[16]
Pese a ello, el “individuo” dentro del proceso histórico moderno, se presenta como algo atemporal, universal y natural, [17] debido fundamentalmente a su fuerte vinculación con la idea de propiedad, que por cierto, tampoco es universal, sino específica a una cultura.
Por este camino se llega a la falsa consideración que el derecho individual debe priorizase a los derechos colectivos para evitar una subordinación del individuo.
Sin embargo, en esa lucha en el nivel del lenguaje, en las proposiciones que importan las palabras, se debe entender al “individuo” no sólo en términos exclusivamente liberales, porque sería afirmar su universalidad, cuando ésta es sólo una de las modalidades posibles para su desarrollo. Con la emergencia del comunitarismo, se puede ver al “individuo” bajo una proposición más pluralista.[18]
Algo similar ocurre en las proposiciones que asumen los términos derecho al agua,[19] o derechos de la Madre Tierra.
A mayor argumento, una pretensión universalista choca con la construcción misma de los derechos humanos en los distintos Estados, generando una perspectiva de pluralidad.
El análisis de las declaraciones y reservas expresadas por los Estados miembros a las convenciones internacionales de derechos humanos, informa que a pesar de un amplia participación, un alto número de reservas depositadas con la ratificación, y la justificación basada en prácticas jurídicas internas, es un indicativo de las limitaciones prácticas de la pretendida universalidad de los derechos humanos.[20]
La nCPE ha establecido una especie de diferencia entre lo que debe entenderse por derechos humanos y derechos fundamentales. Estos son concebidos (por exclusión) como los derechos humanos reconocidos por la Constitución y, por tanto, positivados y de cumplimiento obligatorio.
De acuerdo con la nCPE, los derechos humanos influyen en la determinación del catálogo de derechos fundamentales así como en su interpretación extendida, tal cual lo previene el artículo 13.IV, sin embargo, los derechos humanos, en última instancia, traducen cargas valorativas que emergen de determinadas visiones, y que bajo el mecanismo de la colonialidad se constituye en formas impositivas y eventualmente excluyentes de realidades diversas.
Así las cosas, la universalidad de los derechos humanos se tensiona en su construcción nacional, asumiendo que el debate final se dirige a definir el contenido de los derechos humanos a través de proposiciones de lo que se entiende por ellos y, por tanto, la necesidad de consensuar los mismos.
c) Interculturalidad y DDHH
La interculturalidad puede ser usada dentro del modelo del mercado y modelo neoliberal para destruir las formas civilizatorias no estandarizadas y funcionalizadas.
Otra forma de uso de la interculturalidad es como elementos de potenciamiento y catalizador de cambios estructurales: Descentrar los sistemas políticos, las estructuras estatales y las relaciones sociales para crear condiciones de igualdad (Viaña: 2009:5–31).
No hay que comenzar por el diálogo, sino por las condiciones del diálogo. Que de entrada el diálogo sea por los factores económicos, políticos, militares, jurídicos, etc.
En este entendido, el reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico, si bien importa la coexistencia (supuestamente en términos de igualdad) de diversos órdenes normativos, no asegura que esta legalización no sea “un dispositivo en la tecnología del poder, dominación y domesticación”. Por eso, no hay nada inherentemente progresista o emancipador en el pluralismo legal (Santos,1998).
Un simple inclusivismo sin cambios profundos es reproducir y potenciar las relaciones de dominación. Si bien la nCPE transversaliza el tema intercultural en diferentes áreas, la normativa infra-constitucional asume un rol importante en la lógica de cuidar la esencia de una interculturalidad que asuma la posibilidad de cambios estructurales, económico, políticos e institucionales.
Por ello, la interculturalidad esta plenamente vinculada con los DDHH.
Como se dijo, los DDHH pasaron por un proceso de desarrollo monocultural de organización y democratización de las sociedades modernas, bajo el eje organizador de la representación del “individuo” como la forma social primaria a partir del cual hay que pensar los derechos, molde que no se ha revisado.
Términos como la autodeterminación de los pueblos fue propuesta como externa al Estado olvidando el colonialismo interno. Recién el 2007 se da un repensarse en base al reconocimiento de la diversidad cultural a través de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Sin embargo, este reconocimiento todavía se da en formas de jerarquía y de subordinación, puesto que todavía son parte de las estructuras estatales formuladas en términos modernos.
Así, la apertura que realiza la nCPE al efectivo ejercicio del pluralismo jurídico se realiza en un entorno jerarquizado.
IV. LA CONSTRUCCIÓN TENSIONADA DE LAS PROPOSIONES DEL LENGUAJE DE DERECHOS
El “mundo” no nos proporciona un criterio para elegir entre lenguajes alternativos, que lo único que podemos hacer es comparar lenguajes entre sí y no con algo situado más allá del lenguaje llamado “hecho”.
El cambio de un lenguaje a otro, no depende de la voluntad sino de un proceso de discusión, de cambio de costumbres, etc. en el tiempo, porque un cambio en la forma de hablar significa un cambio de lo que queremos hacer y de lo que pensamos que somos.
Rorty al referirse a Davidson indica que si dos personas de culturas diferentes intentan comunicarse, tendrán éxito si pueden coincidir en “teorías momentáneas” de expresión (verbal, escrita, conducta, etc), es el momento en que se habla el mismo lenguaje. (Rorty, 1996:29-30)
Así, la verdad es un móvil de proposiciones a través del lenguaje que se va construyendo permanentemente en el devenir del relacionamiento entre culturas a través de sus propios lenguajes.
Por ello esta construcción no es impositiva, sino una construcción donde predomina la herramienta (el lenguaje) más apto para relacionarse con el mundo con vistas a uno u otro propósito
En el caso del lenguaje de los derechos, la situación se presenta como mayor claridad, dada la construcción de la “realidad jurídica” que realizan las normas positivas, y en consecuencia la tensión por las proposiciones que significan cada uno de los términos que construyen ese lenguaje.
Más aún. Incluso si asumimos que los derechos humanos se fundan en la dignidad del ser humano, la existencia de culturas con diferentes visiones de dignidad, con diferencia en sus alcances, con reciprocidad mayor que otros, igual genera una discusión respecto a su contenido y alcance.
En consecuencia, ingresamos en una lógica de permanente y provisional resignificaciòn del léxico de los derechos, lo cual se afirma mas si se considera el carácter transicional de la nCPE y la normativa que la desarrolla.
Por ello, parece un contrasentido que la nCPE pueda fundarse en última instancia en una concepción universalista sin asumir que se debe generar un proceso de constante movimiento y cambio, de formulación interdependiente de las proposiciones que afirman los lenguajes de derechos que asume la constitución.Así, se manifiesta un proceso de interculturalidad, no propiamente como modo de convivencia, sino como un mecanismo de constante actualización a través de proposiciones momentáneas dirigidas al ideario utópico y que con seguridad se manifestarán en tensiones a momento de la formalización normativa de los diferentes proyectos civilizatorios que pueden presentarse en la construcción del Estado Plurinacional.
[1] Esto tiene básicamente dos consecuencias. Por un lado, la construcción doctrinaria de “verdades absolutas” como la limitación de la relación jurídica exclusivamente a seres humanos, donde, en un ámbito de “igualdad”, sólo éstos pueden ser sujetos de derechos. Así pues, por otro lado, la sola modificación de una palabra en las leyes puede dejar sin utilidad bibliotecas enteras.
[2] a) En el área de Copacabana, las comunidades (que no son parte de ninguna autonomía indígena) decidieron que el cargo de portero del Núcleo Escolar, cuyo sueldo se paga por el Estado central, sea desempeñado en forma anual y rotatoria entre los delegados de cada comunidad, pese a que la normativa del Servicio Departamental de Educación impide una práctica de tal naturaleza.
b) A principios de cada gestión escolar, el Ministerio de Educación emite una Resolución Ministerial prohibiendo el cobro de conceptos económicos por cualquier motivo. Las Juntas Escolares de Padres de Familia deciden en reunión realizar aportes para el pago de salarios de profesores de computación para sus hijos, frente a la limitación del Estado. En los hechos, esta decisión normativa convive con la otra emitida por el Estado.
c) Frente a la indecisión de la Alcaldía para el cierre de los bares y cantinas de El Alto, las juntas vecinales y otras organizaciones sociales de esa ciudad decidieron el cierre de estos lugares. Tras la imposición de hecho, la alcaldía de El Alto sella la decisión con una Ordenanza Municipal, y ahora el colectivo se constituye en un guardián de su cumplimiento.
[3] A guisa de ejemplo: un excluyente lenguaje jurídico de género; la construcción jurídica de la familia bajo el modelo “victoriano” (tal cual lo refiere Silvia Rivera); las consideraciones subalternizantes del indígena como en el caso del Código Penal de 1973 en lo referente al indio selvático como causal de inimputabilidad, etc.
[4] Una descripción más detallada sobre estos ciclos en JORGE VIAÑA. Autodeterminación de las masas y democracia representativa. Crisis estatal y democracia en Bolivia 2000-2006. En Sujetos y Formas de la transformación política en Bolivia. Editorial Tercera Piel. Lugar: La Paz. 2006. Pág. 199-244.
[5] Una descripción sobre el Estado Integral puede verse en Álvaro García Linera (2010:11-16).
[6] Es claro que la nCPE reconoce la diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales; así se infiere de los artículos 13.IV y410.II.
[7] La visión plurinacional esta incorporada a la estructura estatal a través de varias instituciones, es el caso del Órgano Electoral Plurinacional, la Asamblea Legislativa Plurinacional, entre otras.
[8] Se entiende por lenguaje la manera en que las palabras se relacionan, toman sentido y pertenecen a un sistema o a una comunidad de hablantes. Todos los términos son dependientes del contexto y el sentido de las palabras sólo se puede determinar en el seno del sistema que los organiza. (Boyson-Berdies, 2000: 75).
[9] Se pueden presentar varias alternativas:
- Varias lenguas pueden ser parte de un mismo lenguaje (recoger el mismo sentido y sistema de valores)
- Varias lenguas pueden plantear una diversidad de lenguajes
- Una lengua tiene una diversidad de lenguajes (una diferencia en el sistema de valores que las organizan) Ej. El lenguaje liberal de los derechos tiene dentro el lenguaje conservador y el lenguaje igualitario. Por otro lado el lenguaje comunitarista de los derechos.
Al respecto, Fernando García sostiene que la nCPE contiene una triple fórmula de lenguaje jurídico: el liberal, el republicano y el comunitario. (GARCÍA, 2010: 167-179)
[10] El comunitarismo sostiene que la identidad de las personas esta constituida por la comunidad a la que pertenecen; que los lazos sociales que los unen son esenciales para determinar su personalidad”. (Cruz Parcero, Juan Antonio. El lenguaje de los derechos. España. Ed. Trota. 2007. Pág. 157.
[11] De acuerdo con el artículo 56 de la nCPE, el derecho a la propiedad no se considera como un derecho individual, sino un derecho económico.
[12] Una muestra de esta importancia y el carácter “ductil” del lenguajes es la clasificación de derechos fundamentales que realiza Luigi Ferrajoli entre derechos primarios (vinculados a la vida, la libertad y la inmunidad de la persona) y derechos secundarios (los civiles y políticos) con su correspondiente carga fundada en las condiciones positivas para los miembros de la comunidad que infieren las primeras y las restricciones de las segundas. (Ferrajoli, 2006: 37-72).
[13] Como ejemplos de este ejercicio se encuentran: el trabajo de Jorge Viaña sobre el concepto de Ciudadanía. (Viaña, 2010: 337-346). En el mismo sentido, el trabajo de Idon Chivi referido al Constitucionalismo Emancipatorio. (Chivi, 2010:73- 93).
[14] Una descripción sobre el tema en El Tao de la Física. Una exploración de los paralelismos entre la física moderna y el misticismo oriental. (Fritjot, 2001: 418 – 428).
[15] Como producto humano, los DDHH son algo que históricamente se han ido modificando. Los Derechos civiles, centrados en la noción de individuo y sus libertades. Los Derechos políticos, también pensados a partir de derechos individuales. Sin embargo, ya reconocen modificaciones al reconocer el derecho a la organización (reconocimiento del sujeto colectivo) como facultad colectiva. Los Derechos sociales, como reconocimiento de la dimensión colectiva de la vida social, la historicidad de la misma y el carácter artificial de sus formas sociales.
[16] En la mirada del colonialismo interno, la modernidad trae consigo tanto el capitalismo como el socialismo.
[17] Para algunos, la universalidad de los derechos humanos es hoy un extremo aceptado, que no puede ponerse en duda y respecto del cual no es posible volver atrás. Esta idea deriva de la noción misma de persona humana, común a la humanidad entera, del carácter igualitario ante el derecho de todos los individuos y de la ineludible proscripción de toda discriminación, cualquiera que sea su razón o motivo (nacionalidad, raza, religión, ideología, sexo, etc.). Héctor Gros Espiell, Universalidad de los derechos humanos y diversidades culturales.
[18] El individuo como parte de su comunidad, adquiere su real esencia en torno a los componentes de ese colectivo.
Otro ejemplo de la tensión en el nivel del lenguaje es el caso de los derechos indígenas que se han convertido en los derechos colectivos por antonomasia, no obstante que la idea de autogobierno es más fuerte que un derecho colectivo.
[19] Recientemente la Asamblea de las Naciones Unidas declaró como derecho humano el derecho al agua potable, lo cual afirma la historicidad de los derechos humanos.
[20] Un estudio a profundidad en la Tesis: Resolviendo tensiones entre Derecho Indígena y Normas de Derechos Humanos a través del Pluralismo Juri-Cultural Transformativo. (INKSATER, 2006: 87-88).
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