¿Posibilidad o necesidad?
Pedro Callisaya Aro[1]
A MODO DE CONTEXTO
En nuestro país, al igual que en otros, la construcción jurídica,
económica y social heredada, se orienta por estereotipos patriarcales que han
dado prevalencia al género masculino frente al femenino.
En el sistema jurídico (de ascendiente romano-germano) esta situación ha
sido favorecida por la concepción de “neutralidad”
del derecho, provocando el imaginario de la suficiencia del reconocimiento
formal de los “derechos” para protegerlos, garantizarlos y hacerlos exigibles.
Este paradigma tuvo por resultado la aplicación formal de la ley, por
igual a “todos”, olvidando que dicha aplicación normativa evoca un prototipo de
“sujeto de derechos” que responde a
un determinado perfil: hombre blanco, heterosexual, adulto, libre, propietario,
sin discapacidad visible, modelo al que se mide por exclusión a todas las demás
personas, colocando en la periferia a aquellas que por las característica de identidad
y contexto se encuentran en situación de desigualdad material y estructural
(mujeres, niños, indígenas, personas con capacidades diferentes, etc.).
La postura de la neutralidad de la norma es confrontada por el enfoque
de derechos humanos: para alcanzar la igualdad, la creación, aplicación e
interpretación del derecho no puede ser idéntica en todos los casos y
circunstancias.
Esta conclusión tiene una base fáctica, pues es evidente que las
personas no somos iguales entre sí, sino diferentes. Unas veces porque se tiene
una identidad (individual o colectiva) diferenciada, otras porque las
desigualdades son creadas por el orden social, económico y político; o finalmente
porque hombres y mujeres pueden tener los mismos derechos reconocidos, pero su
ejercicio provoca diferencias.
En conclusión, si bien el reconocimiento formal de derechos significó un gran avance, éste no es suficiente para
lograr su ejercicio en condiciones de igualdad. Se precisa aplicar una nueva
perspectiva para resolver esta complejidad.
PERSPECTIVA DE GÉNERO
Desde un entendimiento común, perspectiva es un
punto de referencia en el que se ubica una persona para observar y analizar algo.
En la perspectiva de género, los
puntos de referencia son el sexo y el género,[2]
no obstante se trata de una mirada crítica de las mismas, pues lo que propone
es distinguir ambos conceptos culturalmente asociados.[3]
Se trata de observar y analizar las diferencias y
las semejanzas entre mujeres y hombres, así como la desigualdad entre ambos,
cuestionando los estereotipos[4] vigentes en la sociedad y los roles
socioculturalmente asignados.[5]
Entonces, la perspectiva
de género es una visión que permite comprender la complejidad[6]
política y sociocultural que existe entre mujeres y hombres, ignorada por otros
enfoques resistentes a abandonar un mundo con construcción androcéntrica. Nos permite comprender cómo las diferencias
biológicas (sexo) se convierten en “naturales”
desigualdades sociales (acceso no equitativo a los recursos económicos,
políticos y culturales), pero también nos permite identificar vías para
promover la igualdad jurídica entre mujeres y hombres.
LA PERSPECTIVA
DE GÉNERO DESDE LA ACTIVIDAD DE JUZGAR
Es en el contexto señalado y bajo la perspectiva de género que se debe visualizar
un conflicto jurídico. Así, en la concreta actividad de resolver un conflicto
jurídico, la perspectiva de género
nos permite identificar si existen relaciones asimétricas de poder o contextos
de desigualdad estructural originados en el sistema sexo-género o las
preferencias u orientaciones sexuales de las personas. En otras palabras, juzgar
con perspectiva de género permite
transformar las prácticas de aplicación e interpretación del derecho desde una
visión crítica de la realidad, como una forma de realizar el ideario
constitucional de construir una sociedad igualitaria.[7]
Un efecto inmediato del juzgamiento con perspectiva de género es el acceso a la
justicia de aquellos que por sus condiciones biológicas, físicas, sexuales, de
género o de contexto, se encuentran en una situación de peligro en el
reconocimiento de sus derechos, además del mensaje de lucha contra la
impunidad, la discriminación y la desigualdad.
El acceso a la justicia no se puede entender como
la mera posibilidad de acudir al sistema –en este caso judicial– para la
resolución de un determinado conflicto a través de la aplicación de la norma
jurídica. El acceso a la justicia trasciende este nivel formal para
constituirse en un derecho humano fundamental que contiene la obligación del
Estado de asegurar la provisión de este servicio, así como el ejercicio de ese
derecho sin ningún tipo de distinción y en condiciones de igualdad.
NECESIDAD DE
UNA METODOLOGIA
Cabe precisar que no en todos los casos en que esté
involucrada una mujer se aplica la perspectiva
de género; por ello, se debe construir una metodología que considere los
siguientes elementos:
·
Análisis
del contexto. Una
secuencia lógica exige un inicial análisis del caso para detectar relaciones
asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad. De
existir, también cabe identificar a la
persona que se encuentra en situación de desigualdad por razón de género con la
posible confluencia de otras categorías “sospechosas”[8]
que
justifique la adopción de medidas especiales de protección.
·
Fijación de los hechos. Identificado el contexto de desigualdad,
el juzgador debe fijar los hechos interpretándolos al margen de estereotipos
discriminatorios.[9]
·
Valoración de la prueba. La selección y evaluación de la
prueba, tampoco es carente de juicios de valor. Por el contrario, el juez como
parte de la sociedad reproduce ciertos valores (muchas veces estereotipos) a momento
de fijar los hechos y seleccionar y valorar la prueba, procesos que no siempre
pueden someterse a una prueba de racionalidad científica, más si se tiene
presente que la valoración de la prueba gira en torno al criterio de la
probabilidad, no necesariamente de la verdad.
De esta manera, corresponde la
construcción de un estándar probatorio básico claramente orientado por el
principio de igualdad y con perspectiva
de género.[10]
·
Determinación de la norma aplicable
Como lógica consecuencia de la
fijación de los hechos, se determina la norma aplicable.
·
Alcance de la aplicación de la norma.
A partir de aquí, se inicia un
proceso de deconstrucción de la concepción de la norma jurídica como una
entidad neutral. Sin duda implica un ejercicio de argumentación que identifique
las asimetrías sobre la base del principio de igualdad como criterio de interpretación
y de decisión. Es decir, construir una argumentación con enfoque de derechos
humanos y de género.
·
Finalmente,
la integralidad de una decisión judicial para el caso de evidenciarse la
existencia de daños, amerita disponer medidas destinadas a reparar ese daño,
también con un enfoque de género.
JUZGAR DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO: ¿UNA
POSIBILIDAD?
El Estado boliviano (compuesto por sus cuatro órganos) ha asumido una
serie de compromisos internacionales en lo que hace al respeto y protección de
los derechos humanos, por lo cual se encuentra compelido a adoptar las medidas
necesarias para lograr la efectividad de estos compromisos internacionales
derivados de tratados internacionales como la Convención sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, "Convención de Belem Do Pará", que sumados a la propia Constitución
Política del Estado y el mandato de ejercitar el control de convencionalidad,
generan una verdadera necesidad de asumir la perspectiva de género.
El Órgano Judicial, como parte del Estado, también asume esta obligación
particularmente en la resolución de conflictividad bajo esta perspectiva y como
forma de materializar el diseño constitucional del Estado; sólo así podríamos
ser respetuosos de la Constitución y el ordenamiento internacional de los derechos
humanos.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Como corolario de esta reflexión, cabe reiterar que existe la obligación
y necesidad de juzgar con perspectiva de
género así como el correlativo derecho que tienen las y los justiciables a
que se les imparta justicia bajo esta perspectiva como parte del cumplimiento
de un mandato constitucional y convencional.
Precisamente por ello es valorable que el Tribunal Supremo de Justicia
haya emitido el Acuerdo Nº 126/2016 que aprueba el “Protocolo para Juzgar con perspectiva de género dirigido a juezas y
jueces”[11], restando únicamente su
aplicación por parte del juzgador.
[2] Sexo implica
las características biológicas de los cuerpos de las personas, a partir de las
cuales se les nombra como hombre o mujer.
Género referencia al conjunto de características,
actitudes y roles socio-culturales asignadas a las personas en virtud de la identidad
sexual; se les llama masculino o femenino.
[3] Culturalmente
se asocian sexo y género lo que provoca una aparente división entre
hombre-masculino y mujer-femenina. La perspectiva
de género precisamente cuestiona esta falacia.
[4] A propósito de los estereotipos,
el Protocolo para juzgar con perspectiva de género de México, señala: “Los estereotipos
son todas aquellas características, actitudes y roles que estructuralmente en
una sociedad son atribuidas a las personas en razón de alguna de las condiciones
enumeradas como `categorías sospechosas´”. Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Protocolo para juzgar con perspectiva de género, México, 2013,
p. 48.
[5] “…la
mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros
factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o
las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la
orientación sexual y la identidad de género”. Comité CEDAW, Recomendación
general número 28, párr. 18.
[6] Es
importante entender que la perspectiva de
género no se limita a las mujeres, sino que implica un análisis crítico de
la sociedad, asumiendo que ésta responde a una multiplicidad de variables de
organización: clases sociales, grupos de edad, étnicos, sexo, género,
preferencias u orientaciones sexuales, etc.
[7] El artículo
8.II de la Constitución textualmente reconoce: “II. El Estado se sustenta en
los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad,
reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio,
igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación,
bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y
redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien”.
Adicionalmente, el artículo 9 indica: “Son fines y
funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y
la ley:
1. Constituir una sociedad justa y armoniosa,
cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena
justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales.”
[8] Las “categorías sospechosas” se nutren de
criterios de pobreza, marginación, vulnerabilidad y otros; por ello, implican
que el juzgador fundamente su fallo aludiendo la "discriminación recurrente"
que ha sufrido un grupo o un
colectivo.
[9] En última instancia, la fijación de los hechos
objeto de la decisión judicial, responde a un proceso de interpretación susceptible
de estar permeado por estereotipos, de ahí que se afirme que se reconozca como
la etapa con mayor discrecionalidad y con menor control dentro del proceso de construcción
de una decisión.
[10] Cada materia
ha esbozado un estándar probatorio. Así, en materia penal la inexistencia de
una duda razonable, en material laboral la inversión de la prueba, en otras
materias, la íntima convicción, etc.
[11] Este documento fue elaborado a instancia del Comité
de Género del Órgano Judicial y con la asistencia técnica de la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) y
COSUDE.
