La selectividad del poder penal del Estado
SOBRE EL PROBLEMA
Diferentes sectores de la sociedad, de
manera legítima, han requerido al Estado la adopción de medidas que resguarden
su seguridad frente a hechos delictivos, particularmente de aquellos que inciden
contra la propiedad.
La respuesta del Estado ha pasado por
diferentes variables, desde el uso desproporcionado de la detención preventiva
provocando una “crisis casi de carácter humanitario en las cárceles de
Bolivia”[1];
la exhibición pública de aprehendidos y difusión en medios de comunicación,
omitiendo considerar la presunción de inocencia; hasta la proposición de
proyectos de ley que en algún caso “crea” delitos patrimoniales y los sanciona
con mayor dureza.
En esa línea, el proyecto de ley “Lo
ajeno no se toca”[2],
propone la creación del delito de “Apoderamiento flagrante de cosa ajena”
destinado a quien ilegítimamente apoderare, sustrajere o tomare, semoviente,
joyas, valores o minerales, objeto, cosa mueble sujeto o no a registro,
mediante descuido violencia, intimidación, uso de armas u otros medios,
constituyéndose en agravante la reincidencia o la situación migratoria
irregular del autor.
En un escenario donde el sistema penal
se usa como forma de solucionar requerimientos sociales provocando el aumento
correlativo de la detención preventiva, corresponde realizar una reflexión
sobre los alcances de este tipo de proyectos, en consideración al ser humano
como sujeto de derechos y no como objeto de control.
UN
ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
El Proyecto de Ley
N° 414/23 (PL) afirma que su finalidad es descongestionar el sistema
judicial, y brindar una respuesta pronta y oportuna a los hechos de
apoderamiento de cosa ajena. No obstante, considerando los altos índices de
hacinamiento carcelario, así como el uso excesivo de la detención preventiva, correspondería
al Estado -en lugar de generar procesos “sumarísimos” incrementando las penas-
generar políticas de prevención de delitos.
Una de las
principales observaciones al PL radica en la configuración del delito de Apoderamiento
flagrante de cosa ajena (art. 2 en referencia al art. 332 quater). La
incorporación de términos vagos[3] o
abiertos[4] vulnerarían
el principio de legalidad en su subprincipio de taxatividad; generarían “tipos
penales en blanco”; y otorgarían al juez una amplia discrecionalidad para
“crear” el tipo penal.
También, el
parágrafo III del indicado artículo, criminaliza la situación migratoria
irregular de las personas extranjeras[5] al
establecerla como una agravante de la pena, previsión normativa que, además, resulta
ser discriminatoria y no superaría un test de no discriminación conforme el art.
14.II de la CPE.
En cuanto a la parte
procesal, el uso de la medida extrema de la detención preventiva (art. 3
en referencia al art. 393 catorceter par. I)[6] deviene
en imposición y no en una decisión debidamente fundamentada y acreditada por el
juez, lo cual va en contrasentido con la jurisprudencia sobre el tema (Ej. SCP 0675/2023-S1).
Otro elemento
importante para reflexionar, radica en las varias medidas procesales incorporadas
por el art. 393 catorceter par. V del PL. La posibilidad de que los testigos
presten su declaración por cualquier medio, sin necesidad de comparecer en
audiencia, pone en serio riesgo el principio de inmediación, vinculado con
el derecho a la defensa del inculpado.
Asimismo, la
posibilidad de que los servidores públicos policiales soliciten la reserva
de identidad y de datos personales, no es coherente con su mandato
constitucional de defender a la sociedad; además favorecerían la
arbitrariedad en el tratamiento de los casos.[7]
Por último, al establecer
la plena prueba de las imágenes o videos entregados por la Policía Boliviana contradice
no solo el sistema de la libre convicción o la sana crítica racional de la
prueba, sino el principio constitucional de verdad material, así como las
reglas del debido proceso.
ACTUACIÓN SELECTIVA DEL PODER PENAL: EL POBRE COMO ENEMIGO; EL POBRE Y EXTRANJERO, DOBLEMENTE ENEMIGO
La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su informe “Sobre
pobreza y derechos humanos en las Américas”, ha referido que la pobreza y
extrema pobreza inciden negativamente en el ejercicio de los derechos de
las personas. El impacto sobre la situación de las personas privadas de
libertad, además de ser mayor, es bidireccional, por un lado, la exclusión
social favorece la propensión a cometer delito cuya consecuencia es la
aplicación de penas de cárcel y por otro, la estadía en la cárcel que empeora
las condiciones de vida de las personas privadas de libertad y sus familias, lo
que agudiza su situación de exclusión y vulnerabilidad.[8]
En general, los delitos de hurto,
robo, jukeo, abigeato, suelen estar asociados a las condiciones económicas de
personas pertenecientes a sectores marginados, cuyos procesos, con
probabilidad, “concluirán” con una detención preventiva,[9]
ahondando la crisis carcelaria y su condición económica, ya que cuando recobran
su libertad, se encuentran prácticamente en condición de indigencia lo que
probablemente lo conduzca nuevamente a delinquir.
Este círculo pobreza - cárcel
se alimenta de la exacerbación popular engendrada por discursos de
quienes son considerados líderes y a veces, inclusive, por las propias autoridades.
Esos discursos propician identificar
como enemigos a sectores excluidos socialmente y a los extranjeros, como
sujetos que no merece piedad, ni segundas oportunidades, sino mano
dura y escarmiento[10],
características que, a decir de Javier Cigüela Sola, configuran el denominado “populismo
penal”[11].
Como ya se dijo en otro artículo, el
populismo penal se caracteriza por carecer de ideología en sí mismo, se
instrumentaliza tanto en ideologías progresistas, como conservadoras, donde el
principal fundamento es la supuesta defensa de los derechos de las víctimas, lo
que justifica la expansión del poder punitivo generando un marcado
debilitamiento de las garantías jurisdiccionales como la presunción de
inocencia.
El “delincuente callejero” se
constituye en el enemigo simbólico interno del Estado, objeto de control y
ataque con el mayor “peso de la ley”. De esta forma, no solo se distrae de la
agenda pública la verdadera responsabilidad que tiene el Estado en la
protección, garantía e inclusión de todas las personas, como factor relevante
en el análisis de la problemática y por consiguiente en el desarrollo de
posibles soluciones,[12] sino
que también afirma la selectividad del poder penal del Estado, en
consonancia a lo que Foucault había denunciado en su momento: el Derecho Penal “administra
de manera diferencial los ilegalismos, esto quiere decir que persigue a unos,
tolera a otros, participa en otros y encubre a otros”.[13]
CONCLUSIÓN
En suma, es evidente que existen
distintos dispositivos y estrategias que propician que la sociedad identifique
a ciertas personas como sus enemigas; esto, a su vez, justifica la adopción de
diferentes medidas por parte del Estado, que terminan en un irracional uso de
la detención preventiva colapsando el sistema penitenciario.[14]
Por ello, es vital la construcción
de una política criminal que se funde en el respeto al ser humano como miembro
de la comunidad; que no se limite al criterio demagógico del uso del
encarcelamiento del “enemigo”; que materialice el objetivo de las cárceles:
la reinserción social (art. 74 par. I, CPE), con un sistema de justicia
imparcial donde se priorice la reparación de las víctimas, pero
fundamentalmente, una política criminal que afirme la responsabilidad del
Estado en la protección, garantía e inclusión de todas las personas y en las
soluciones que se puedan aplicar.
En fin, entender que, encarcelar
más personas por periodos más largos de tiempo ya no es una estrategia viable
para controlar el crimen.[15]
[1] Aseveración
realizada por el Comisionado de la CIDH, José Luis Caballero. https://erbol.com.bo/nacional/comisionado-de-la-cidh-%E2%80%98hay-una-crisis-casi-de-car%C3%A1cter-humanitario-en-las-c%C3%A1rceles-de
[3] El art. 2 del PL
(art. 332 quater par. I) incorpora la palabra “ilegítimamente” que se
presta a diferentes interpretaciones.
[4] El art. 2 del PL (art.
332 quater par. I) incorpora la frase: “o de cualquier otra forma”,
creando un tipo penal en blanco.
[5] Ser una persona
migrante no documentada no es un delito. El Comité de Derechos de los
Trabajadores Migratorios de la ONU ha señalado que la migración irregular sólo es
una falta administrativa, por lo que no podría aplicarse una sanción penal por
tal situación. En sentido contrario, el art. 2 del PL (art. 332
quater par. III)
indica: “La pena del delito será agravada con dos (2) años en caso de
reincidencia o si la situación migratoria es irregular”.
[6] “Artículo 393
catorceter.- (PROCEDIMIENTOS). I. Instalada la audiencia oral de procedimiento
sumarísimo (…) la o el juez de Sentencia, mediante resolución, dispondrá la
detención preventiva de la o el procesado”.
[7] En
el caso Norín Catrimán y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. 2014, la
Corte estableció que la reserva de identidad del testigo limita el ejercicio
del derecho de defensa, puesto que impide realizar preguntas relacionadas con
la posible enemistad, prejuicio, y confiabilidad de la persona misma del
declarante, así como otras que permitan argumentar que la declaración es falsa
o equivocada. Este razonamiento adquiere validez en el caso de los policías y
la reserva de identidad.
[8] CIDH https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/pobrezaddhh2017.pdf párrafos 96 y 408.
[9] En
nuestro contexto, el uso de la detención preventiva es la regla y no la
excepción; la sociedad en general reclama la imposición de esta medida extrema
cual si se tratara de una condena. Por la sobrecarga procesal que genera
dilaciones en el desarrollo del proceso, la detención preventiva deviene en una
pena anticipada.
[10] El
referido Proyecto de Ley 414/2023-2024 establece una detención preventiva
directa, por ejemplo; y, excluye la posibilidad de redenciones entre otros
beneficios.
[11] El “populismo
penal” puede caracterizarse: “…(ii) fomentando una mirada emotiva y
simplificadora de la realidad criminal, donde la voz de los expertos,
burócratas e investigadores es percibida como desapegada y elitista, y en la
que se prima por un lado la espectacularización mediática, y por otro, la voz
de “la gente” o el “pueblo”, el “sentido común”, y especialmente, la voz de las
víctimas que adquieren una posición central en el imaginario sobre el crimen y
su prevención; (iii) presentando selectivamente a los criminales como un
otro malvado, irreformable o monstruoso, al que hay que encerrar y apartar de
la sociedad, pues no merece piedad, ni segundas oportunidades, sino mano dura y
escarmiento; (iv) y conduciendo, como consecuencia de i, ii y iii, a una
hiperinflación e hiperutilización del sistema penal como forma de solucionar
conflictos sociales, y un aumento correlativo -esto es: descontrolado- del
encarcelamiento (…)como también al surgimiento, en paralelo al
encarcelamiento, de múltiples formas de justicia paralela que discurren
principalmente por las redes sociales y la prensa digital, en las que el
boicot, el linchamiento y el hostigamiento de determinadas personas o
colectivos (delincuentes, presuntos delincuentes, personas a las que se
identifica con los anteriores, colectivos criminalizados) se normalizan como
formas de lucha contra la injusticia o como reversión de la opresión del
colectivo victimizado…”. Populismo penal y justicia paralela: un
análisis político-cultural. Javier Cigüela Sola. http://criminet.ugr.es/recpc/22/recpc22-12.pdf
[12] A
este respecto, mayor detalle en Criminalización de la pobreza y Derechos
Humanos, de Flor María Paredes Torres. https://e-archivo.uc3m.es/rest/api/core/bitstreams/286e3669-b832-4437-a1ce-72fa5fc8588f/content
[13]
Foucault, Michel. Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. Madrid. Siglo
XXI. 2003. Pág. 137.
[14] En el caso Pacheco
Teruel Vs. Honduras, la Corte IDH evidenció que existían condiciones graves de sobrepoblación
y hacinamiento, y las celdas no contaba con ventilación ni luz natural, además
que el sistema eléctrico era deplorable y la sobrecarga de aparatos generó un
corto circuito que provocó el incendio. Las
deficiencias mencionadas
fueron agravadas por el incremento de los niveles de sobrepoblación generado a
partir de la implementación de reformas penales adoptadas por el Estado en el
marco de las políticas de “tolerancia cero” de combate a la violencia.
[15] Una
descripción de las alternativas en Mark A.R. Kleiman. Cuando la fuerza bruta
fracasa. Cómo lograr que haya menos crimen y menos castigos. Universidad de Los
Andes. Bogotá. 2023.
