Pedro F. Callisaya Aro
Cuesta mucho “racionalizar” que cuando uno se mira al espejo se ve con
los ojos del “otro” o mejor, bajo los parámetros que el “otro” construye para
vernos. Cuesta entender que percibimos la “realidad” conforme una
representación impuesta como mecanismo de la colonialidad.
Esta representación se reproduce en todos los aspectos de la sociedad
colonial, y por su puesto, en la forma en que entendemos determinadas
disciplinas.
Así, visiones como la linealidad de la historia, el binarismo, el
esencialismo y el carácter teleológico del pensamiento, acompañada de la
extrema parcelación del conocimiento, han sido impuestas también en el Derecho,
extremo que se puede percibir durante todo el periodo de la república y
fundamentalmente, con mayor claridad, en el periodo contemporáneo.
La academia y práctica del Derecho responde a una extraña simbiosis
doctrinal proveniente de una fuente marxista por un lado, y de una vertiente
positivista (fundamentalmente de H. Kelsen) por otra.
Fácilmente se podría encontrar una perspectiva enteramente
instrumental del Derecho, es decir, una herramienta a expensas de la voluntad
del dominante, una forma de perpetuar los intereses de esta clase, y desde
otra, la concepción del Derecho prácticamente como una entelequia, con vida
propia, donde esta disciplina radica exclusivamente en la norma positiva, es
decir, todo lo que no está en la norma jurídica escrita, en los hechos, es
inexistente en la realidad jurídica.
Así las cosas, el objeto de estudio de esta “ciencia” se funda en la
norma escrita en sí misma, sobre la cual se construyen una
infinidad de teorías bajo la legitimidad epistémica que impone la modernidad.[1]
Ciertamente, el carácter instrumental del Derecho puede evidenciarse con
relativa facilidad, no solamente desde la perspectiva económica / clasista,
sino en la lógica de perpetuar un colonialismo interno en la terminología de
Pablo Gonzáles.
A las situaciones como la construcción de un excluyente lenguaje
jurídico de género o la construcción jurídica de la familia bajo el modelo
“victoriano” (tal cual lo refiere Silvia Rivera), se suman las consideraciones
subalternizantes del indígena (ver el Código Penal de 1973 en lo referente al
indio selvático como causal de inimputabilidad), etc.
Mayor dificultad de percepción presenta el “aparente” carácter
científico del Derecho.
La deliberada confusión “científica” entre el Derecho y la norma
jurídica positiva tiene como resultado la negación de toda otra fuente de
producción del derecho que no sea la escrita y formal.
Se ha construido una racionalidad jurídica que, desde la
pirámide atribuida a Hans Kelsen, funda la validez de la norma inferior en la
norma superior hasta la llegar a la Constitución Política del Estado, donde la
costumbre jurídica y otras formas normativas no escritas se perciben como
manifestaciones premodernas.
Bajo esta lógica, el sistema jurídico, para ser considerado como tal
debe tener ciertas características. A saber: a) unidad,
donde la fuente de validez de la norma se centra exclusivamente en la norma
superior; b) Coherencia, es decir,
carente de incompatibilidades; y c) Totalidad,
es decir, abarcar todas las áreas de hipotéticas controversias, una especie de
presencia omnipotente.
A esta racionalidad jurídica con parámetros inexpugnables de
cientificidad se adiciona la necesidad de fuentes formales del Derecho que son
los únicos con carácter vinculante, es decir, las normas escritas y la
jurisprudencia de los máximos tribunales, que, por cierto, son también
escritas; así como la estructura subjetiva del derecho (toda relación jurídica
se da exclusivamente entre seres humanos, donde, en un ámbito de igualdad, sólo
éstos son sujetos de derechos).
Como se ve, el diseño de un sistema jurídico nacional responde a una
visión monista de lo cultural y jurídico que se impone por sobre las otras
formas normativas existentes.
Entonces, se genera una especie de fetichismo de la norma positiva y de
la propia Constitución, donde el dominante plasma sus intereses para lograr una
sumisión del otro, y el dominado referencia para ejercitar y hacer efectivo sus
derechos. Se genera una culto al Estado de Derecho formal, independientemente
de la finalidad o intención subyacente en las normas.
Se trata de un Derecho configurado en el imaginario de legitimidad por
su fuente escrita. Lo que esta fuera de la norma jurídica no existe en la
realidad jurídica (binarismo), la norma lo es todo porque crea una realidad
jurídica (esencialismo), ya que al ser la manifestación de la presunta voluntad
popular encarna una finalidad última, la del bienestar colectivo (carácter
teleológico).
Esto se complementa con la extrema parcelación del Derecho por
“especialidades” normativas, puesto que el aparato jurisdiccional se ha
dispuesto de tal manera que responde a estas parcialidades.
Este modo de ver el derecho se ha construido desde las fuentes romanas,
que materializadas en las leyes españolas inicialmente, y luego en la
codificación francesa de la era bonapartista, se ha transferido a la colonia y
república en América..
Se ha generado una especie de imposición epistemológica de lo que se
debe entender por Derecho, obviamente desde el paradigma de lo Europeo como
símbolo de la modernidad.
Sin embargo, como la modernidad ad extra (a decir de Dussel)
lleva consigo lo irracional en la imposición violenta de un mito civilizatorio,
es decir, la modernidad lleva consigo la colonialidad, el Derecho ha generado
una suerte de negación de las formas normativas de los “subalternos”. Formas de
regulación que no calzan en los parámetros “científicos” del derecho positivo,
y que por tanto, no son reconocidas como válidas en el sistema jurídico
concebido como moderno.
De por sí ya es dificultosa la percepción de un pluralismo jurídico, donde
las Naciones y Pueblos indigeno originario campesinos tienen facultades
normativas y de resolución de conflictos. Más aún si se tiene que el
reconocimiento de este pluralismo, en mayor grado (artículo 171 de la CPE 1994)
o menor grado (artículo 190.II CPE 2009) esta referenciada a la Constitución
como límite.
La consecuencia inmediata es la batalla por el significado de las áreas
reguladas por la Constitución, lo cual obviamente puede contener un peligro
dada la inexistente comprensión dialogada de lo que se debe entender por los
distintos derechos reconocidos, así, fácilmente podría interpretarse un derecho
bajo un significado vinculado a una visión cultural que se impone por sobre las
otras.
Como se dijo, si el tema de la jurisdicción indígena originaria
campesina ya es conflictivo en su reconocimiento y articulación con las forma
ordinarias de derecho, mayor problema se presentan en situaciones “frontera”,
donde la presencia estatal no puede imponerse, es decir, en esos in between
que menciona Bhabha, donde los colectivos se apropian de las formas normativas
positivas del derecho y las resignifican a su “modo”.
Así hay una interpelación a la epistemología del Derecho tal cual se
impone en la actualidad. Se presentan formas normativas distintas al derecho
positivo:
a) La producción normativa no necesariamente es referenciada a lo
escrito, sino que se presentan en una diversidad de formas no escritas. Pese a
que el Derecho desde la perspectiva de la modernidad se funda en la norma
escrita, provoca –a decir de Bhabha– una suerte de reconocimiento
y negación de la diferencia. Al
rechazar al “otro”, también lo afirma.
b) La unidad del sistema jurídico es rota por la diversidad de formas
normativas que pueden presentarse complementarias, supletorias o incluso contrarias
a las normas escritas, y que sin embargo, ahora, con el reconocimiento del
pluralismo jurídico gozan de plena “validez” con el único requisito de
encontrarse bajo el paraguas de la Constitución.
b) La coherencia del sistema jurídico también se relativiza porque
tampoco se puede hablar de una totalidad del sistema. Estamos en presencia de
“subsistemas jurídicos” que conviven con o sin reconocimiento estatal y que
gozan de coherencia y totalidad solamente en su interior.
Pero incluso, al interior de un subsistema, se pueden presentar
contradicciones en áreas donde el Estado tiene presencia pero existe un
ejercicio normativo a su “modo”, y aun a contrario de la norma positiva.[2]
En la práctica existe una fuerte influencia de las formas normativas no
escritas que interpelan el valor epistemológico del Derecho tal cual se ha
representado en nuestra sociedad por la modernidad.
Seguramente, el rol a emprender en esta coyuntura es la de rescatar esta
producción normativa no escrita como fuente de validez para la construcción de
lo que entendemos por derechos. Entonces, parafraseando a Walter Mignolo,
podríamos afirmar que existe un potencial epistemológico de las formas
normativas no escritas.
Asimismo, urge rescatar esas prácticas y visiones para generar espacios
de dialogo intercultural. Un claro ejemplo de este acuerdo de paradigmas
civilizatorios se traduce en los “derechos de la madre tierra” establecidos
expresamente en la Constitución ecuatoriana.
Sin duda, se puede digerir la posibilidad del derecho como un simple
instrumento del poder. Sin embargo, se debe reconocer que, aún dentro del
carácter limitado de este enfoque existe un carácter perverso de ese uso
instrumental destinado no solo a legitimar la posición de una clase sino
fundamentalmente dirigida a ignorar la diversidad normativa existente en el
país, o a considerarla como un concesión estatal y en su caso, a perpetuar una
relación de subalternidad de diferentes colectivos.
La comprensión del rol del derecho como mecanismos de la colonialidad vigente,
ciertamente, ayuda a “racionalizar” la metáfora del espejo.
[1] Bajo esta consideración la
sola modificación de una palabra en las leyes puede dejar sin utilidad
bibliotecas enteras.
[2] a) En el área de Copacabana, las comunidades (que no son parte de
ninguna autonomía indígena) decidieron que el cargo de portero del Núcleo
Escolar, cuyo sueldo se paga por el Estado central, sea desempeñado en forma
anual y rotatoria entre los delegados de cada comunidad, pese a que la
normativa del Servicio Departamental de Educación impide una práctica de tal
naturaleza.
b) A principios de cada gestión escolar, el Ministerio de Educación
emite una Resolución Ministerial prohibiendo el cobro de conceptos económicos
por cualquier motivo. Las Juntas Escolares de Padres de Familia deciden en
reunión realizar aportes para el pago de salarios de profesores de computación
para sus hijos, frente a la limitación del Estado. En los hechos, esta decisión
normativa convive con la otra emitida por el Estado.
c) Frente a la indecisión de la Alcaldía para
el cierre de los bares y cantinas de El Alto, las juntas vecinales y otras
organizaciones sociales de esa ciudad decidieron imponer el cierre de estos
lugares. Tras la imposición de hecho, la alcaldía de El Alto sella la decisión
con una Ordenanza Municipal, y ahora el colectivo se constituye en un guardián
de su cumplimiento.
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